Perspectivas conceptuales y de implementación del litigio estratégico, Guías, Proyectos, Investigaciones de Derecho Internacional

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El litigio estratégico

perspectivas conceptuales y de

implementación

centro de asesoría legal anticorrupción

centro de asesoría legal anticorrupción funde Fundación Nacional para el Desarrollo (FUNDE), Capítulo de Transparencia Internacional en El Salvador Una publicación del Centro de Asesoría Legal Anticorrupción (ALAC). ISBN: 978-99961-49-59-7 (E-Book) Primera edición San Salvador, El Salvador, Centroamérica Febrero de 2020 FUNDE, 2020. Derechos Reservados. La preparación de este documento y su diagramación fue posible gracias al apoyo de Hanns Seidel Stiftung. Los contenidos de este documento son res- ponsabilidad exclusiva de la FUNDE, y no representa, necesariamente, el pen- samiento de Hanns Seidel Stiftung.

el litigio estratégico : perspectivas conceptuales y de implementación

Tabla de contenido

Abstracto/ página 7 capítulo uno Antecedentes conceptuales y teóricos del litigio estratégico/ página 9 capítulo dos Implementación práctica del litigio estratégico/ página 15 capítulo tres Teoría del cambio/ página 21 capítulo cuatro Comentarios finales/ página 23 Bibliografía/ página 25

el litigio estratégico : perspectivas conceptuales y de implementación

Abstracto

El presente documento, pretende ser un insumo de punto partida conceptual y teórico del litigio estratégico para el Centro de Asesoría Legal Anticorrupción (ALAC). No puede interpretarse el documento como una guía o receta defini- tiva de mera aplicación, al contrario, debe verse como un input que incentive al establecimiento de un marco para la implementación de “programa” o “he- rramienta” que formaría parte de las actividades básicas de este centro o de otra organización que busca introducir el litigio estratégico. De igual forma, pretende acercar al lector a un esquema actualizado de comprensión del litigio estratégico, considerando las experiencias latinoamericanas y anglosajonas del tema. El documento abordará tres partes principales: un marco concep- tual del litigio estratégico, apreciaciones prácticas para su implementación y un abordaje a la teoría del cambio que promueve el litigio estratégico en mate- ria de injusticias o derechos. Las propuestas acá vertidas de implementación, suponen antecedentes que permitirían no partir de “cero” en la gestión de esta poderosa herramienta, a la vez que servirían para aclarar o disipar dudas sobre las complejidades ―que de paso ha de aclararse que existen en variadas formas― que el litigio estratégico supone en la praxis. Keywords : Litigio, conceptualización, injusticias, derecho, estrategias.

No se

trata de

ganar

casos,

sino de

efectivizar

derechos

m a r i e l a baladrón centro de asesoría legal anticorrupción funde

derechos (…) busca utilizar el estado de derecho y los tribunales para promover derechos humanos. (p.12) Cristosal (2020) plantea un concepto operativo del litigio estratégico, al com- prenderlo a nivel organizacional como un “programa que utiliza demandas para avanzar en procesos de cambio legal, social u otro cambio de derechos humanos que va más allá de los objetivos inmediatos del demandante”. En relación a la literatura anglosajona, los conceptos son menos jurídicos y se decantan por elementos de incidencia, discusión y transformaciones en el am- biente político. El European Center for Constitucional and Human Rights (2020) conceptualiza el litigio estratégico de la siguiente forma: El litigio estratégico tiene como objetivo lograr cambios sociales am- plios más allá del alcance del caso individual en cuestión. Su objetivo es utilizar medios legales para hacer frente a las injusticias que no se han abordado adecuadamente en la ley o la política. Brinda una plataforma para que las personas afectadas por las violaciones de derechos sean vistas y escuchadas, desencadena la discusión de es- tas violaciones y destaca las debilidades y lagunas en la ley. El litigio estratégico exitoso produce cambios políticos, económicos o sociales duraderos y desarrolla la ley existente. Por su parte, Schokman (2012) en su guía de litigio estratégico concibe el si- guiente concepto: Los litigios estratégicos implican que una organización o individuo asuma un caso legal como parte de una estrategia para lograr un cambio sistémico más amplio. El caso puede generar cambios ya sea por el éxito de la acción y su impacto en la ley, la política o la práctica, o al exponer públicamente la injusticia, crear conciencia y generar un cambio más amplio. (p.1) Nuevamente es visible un elemento importante de incidencia, entendida como la generación de conciencia sobrepasando así los límites meramente legales, centro de asesoría legal anticorrupción funde

al proponer un cambio más amplio que bien podría implicar la afectación del depósito de valores especifico de una sociedad ―entendido como cultura― y el impacto a nivel sistémico, es decir, a nivel de políticas públicas. El litigio es- tratégico en este sentido, no es concebido como un fin en sí mismo, sino que como parte de una campaña más amplia. Un concepto más novedoso es el que utiliza el Weiss (2015): “Litigio estratégico significa asegurar casos legales que previamente los defensores son incapaces de imaginar, tienen un enorme impacto fuera del tribunal y parecen explicables y predecibles solo en retros- pectiva”. De acuerdo con Weiss (2015) el litigio estratégico pretende “dar vuel- ta al mundo de los políticos” y se enfoca en el doing en casos potencialmente abiertos en sus resultados antes que en el thinking o en el diseño de casos infi- nitamente “perfectos” con resultados que cualquier experto puede predecir y que sólo vienen a confirmar lo que ya sabemos. En otras palabras, los casos de litigio estratégico son imprevistos por el sistema, en especial por los políticos. Según la organización Poder Ciudadano (2016) el litigio estratégico consiste en “el reclamo judicial en la forma de acciones individuales o colectivas que buscan la transformación estructural de instituciones del Estado en pos del respeto de derechos y valores democráticos consagrados en la Constitución” (p. 111). Esta definición apunta al cambio social y dicho cambio puede bus- carse a través de distintos medios, tales como provocar una decisión judicial que ordene al Estado a llevar adelante acciones para satisfacer un determina- do derecho (individual o colectivo), generar avances en la jurisprudencia en el entendimiento sobre un determinado derecho ―y así sumar elementos al debate político sobre el asunto―, incorporar un asunto en la agenda pública, entre otros. En definitiva, de distintas maneras, el litigio estratégico pretende alcanzar reformas estructurales en torno a situaciones de vulneración de de- rechos y elevar los estándares de protección de los derechos humanos (Poder Ciudadano, 2016, p.112). Realizando un collage de los diferentes conceptos, es pertinente establecer un concepto general que sugiera un punto de partida en el contexto salvadoreño y en especial de los intereses organizacionales de ALAC. Esta conceptualización puede generarse a partir de los elementos comunes identificados en los concep- el litigio estratégico : perspectivas conceptuales y de implementación

Ahora bien, parecen existir dos escuelas o caminos al momento de comprender la práctica del litigio estratégico. La primera escuela limita el litigio estratégico al ámbito legal sin mayores consideraciones de impacto en la opinión pública y con menores pretensiones a nivel de generación de conciencia en el colectivo, basada en la proyección de ganar un caso en consideración de sus posibilida- des de éxito. Si bien este esquema puede resultar eficaz en términos de sentar precedentes legales, su principal debilidad radica en que una injusticia o un derecho no queda lo suficientemente apropiada por la sociedad y que además, sólo confirman la suposición de algo que se intuye técnicamente sin mayores cambios en la percepción general. En cambio, la segunda escuela entiende que además de procurar el impacto a nivel legal, pretenden generar la apropiación a escala social y en virtud de ello, consideran el litigio estratégico como parte de un todo, como lo puede ser una amplia campaña que pretende impactar en las concepciones de los políticos y las políticas públicas. Poder Ciudadano (2016), propone precisamente que el uso del litigio estratégico puede alcanzar mayores niveles de impacto si se acompaña de otras herramientas en el mar- co de una campaña de incidencia, como el involucramiento de otros actores, interpelación de las autoridades, difusión y visibilización, seguimiento, movili- zación, etc. El concepto que acá se sugiere retomar para ALAC se sustenta en una combinación de ambas escuelas, manteniendo un balance que reconoce la necesidad multidisciplinaria para generar un impacto especialmente en el sistema político, tanto a nivel legal como a nivel de políticas públicas, es decir, entendido como un catalizador del cambio (Open Society, 2018). el litigio estratégico : perspectivas conceptuales y de implementación

centro de asesoría legal anticorrupción funde Ilustración 1

Pasos para el litigio estratégico.

Construir una red o coalición Seleccio- nar un caso Obtener evidencia Evaluar riesgos Escoger un fórum Preparar el brief legal Desarro- llar una campaña pública En relación a la construcción de una red o coalición , este paso consiste en crear una red entre la organización, la sociedad civil y el grupo afectado por una injus- ticia o en su derecho. La experiencia ha demostrado, que contar con una red de este tipo resulta importante ante casos complejos y de largo plazo. Este tipo de redes, permite compartir esfuerzos a nivel de asesoría legal, compartir o iden- tificar recursos financieros y compartir estrategias de colaboración y organiza- ción. La intención es generar cooperación y no competencia entre las redes en virtud del interés público. Por su parte, la selección de un caso conlleva ciertas consideraciones básicas, entendidas como méritos o principios: › El caso representa una oportunidad de clarificar, desarrollar o fortalecer la ley. › El caso representa una oportunidad de homologar la ley local con el de- recho internacional y que la ley local avance hacia los estándares interna- cionales. › El caso representa una oportunidad de aumentar el cumplimiento de una ley. › El caso representa una oportunidad de arrojar luz sobre un problema particular. › El caso es concerniente con una infracción seria de la ley. › El caso es apoyado por la sociedad civil y puede ser respaldado por un litigio estratégico. Fuente: Comisión Internacional de Juristas (2019).

La obtención de la evidencia radica en obtener toda aquella evidencia legal y factual, es decir basada en datos. La intención de evaluar los riesgos, implica asistir o brindar soporte a los involucrados en el litigio estratégico, especial- mente a los usuarios de los servicios de una organización. Se debe asegurar que la vida de los usuarios no esté en juego considerando los mínimos éticos, habiendo examinado entre todas las partes involucradas los posibles riesgos previos a entablar el litigio. La selección del fórum conlleva lo que previamente se mencionó sobre la independencia e imparcialidad de una Corte o Tribunal. Ambos elementos deben visualizarse, de manera que el esfuerzo no suponga resultados o ponga en riesgo la vida de los usuarios o personal asociado al caso. La preparación del brief legal implicaría preparar la estrategia meramen- te legal a partir de las alternativas existentes. Böhmer (2010) sugiere que estas alternativas en la práctica pueden ser: amparos, medidas cautelares, pruebas, audiencias, sentencias, involucramiento de los jueces, ejecución de sentencias y acciones complementarias que busquen generar conciencia e instalar en la agenda pública la problemática que originó el litigio. Por último, en relación a la campaña de publicidad o medios, esta pretendería establecer una estrategia de comunicaciones, de manera que se genere conocimiento público del caso y se obtenga como contribución el soporte del público. Además, la estrategia a nivel de media permitirá que el público identifique el cambio social con los resultados de abordar una injusticia o el menoscabo de un derecho. La segunda de las estrategias, es promovida por el Center for human rights and humanitarian law y se resume de la siguiente forma: › Escoger la causa: Se debe elegir bien la causa, de manera que esta conlle- ve a un caso que ofrezca el máximo de impacto posible con los resultados que han de obtenerse. También se requiere identificar los potenciales or- ganizaciones que reaccionaran en oposición a la causa elegida. Estas orga- nizaciones pueden provenir del Estado o de la misma sociedad civil. Deben identificarse los potenciales actores que estarán directa o indirectamente asociados al caso y además, identificar posibles aliados que acompañen la causa con otro tipo de herramientas tales como: conferencias, campañas en redes sociales o medios de comunicación, etc. el litigio estratégico : perspectivas conceptuales y de implementación

Otras formas de visualizar la práctica del litigio estratégico, es identificando las acciones concretas. Así Poder Ciudadano (2016) y Böhmer (2010) exponen una lista de estas posibles acciones: › El amparo. › Las medidas cautelares. › El acceso a la información pública (como fin en sí mismo) y el análisis pre- supuestario. › Audiencias. › Involucramiento de los jueces. › Sentencias. › Acciones complementarias tales como: generación de conciencia, instalar en la agenda pública una problemática que generó el litigio estratégico, seminarios, campañas en los medios de comunicación, etc. el litigio estratégico : perspectivas conceptuales y de implementación