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INTRODUCCIÓN
Cuando se suscita una controversia o conflicto en la sociedad que puede ser ocasionado por diversas fuentes y con diversas dimensiones, se puede o se busca resolver mediante varios recursos o medios, lo que puede hacerse con un trabajo interdisciplinario y multidisciplinar, es decir, de manera integral y transversalmente, lo que puede permitir una mejor calidad en la intervención ante la posible solución de una controversia, teniendo en consideración la particularidad de cada organismo y personas que intervienen como a las competencias que se requieren sobre las distintas temáticas a tratar; lo que ayudar a favorecer un mejor empleo o elección de los métodos o mecanismos para la solución de controversias jurídicas, lo cual, puede realizarse con o sin la intervención de terceros que pueda propiciar diversas soluciones, que se pueden desprender tanto de una terapia o tratamiento como de una investigación, litigio, arbitraje, negociación, conciliación o mediación (en un sentido enunciativo y no limitativo, nos referimos a algunas formas tanto herecompositivas como autocompositivas que se utilizan para la resolución de controversias jurídicas). Por lo que en el presente análisis, se reflexiona sobre la mediación y conciliación, extendidos a fórmulas o expresiones que podrían contribuir a una justicia restaurativa o reparadora del daño, donde el castigo pueda ser sustituido por la aceptación de la responsabilidad de los hechos conflictivos y la búsqueda de métodos para su mejor solución. Lo que requiere de una participación tanto del ofensor como de la víctima y en su caso, de terceros. Al observar la posibilidad de una negociación asistida y no impuesta que puede influir implícitamente en las partes y en la solución de controversias, se aduce que los que más pudieran ser viables en materia penal, para un beneficio real y efectivo, con lo que a su vez, pueda auxiliarse no solo al descongestionamiento del sistema de administración de justicia, sino también, a una forma participativa y democrática, como a su mejor interpretación y funcionamiento en un mismo plano constitucional, junto con el apoyo de otros derechos fundamentales. El Poder Judicial de la Federación en México ha aducido en cuanto a los medios de solución y la oportunidad a su acceso que se debe garantizar para la solución alternativa de controversias jurídicas y al ser considerado un derecho humano (como por ejemplo, al relacionarse los medios solutorios con el derecho a la tutela judicial); lo anterior, derivado de la diversa interpretación del segundo párrafo del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como, del 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; con lo que se pueda privilegiar la responsabilidad personal, el respeto y la utilización de la negociación, como forma de comunicación asistida y alternativa para un desarrollo colectivo y sinérgico. Por otro lado, la relación de la mediación y conciliación con la justicia restaurativa, se hace propicia y respaldada porque mediante ellos se puede abrir la posibilidad de que intervengan infractor y víctima o, ante la falta de una forma voluntaria se asista por un tercero neutral e imparcial, que en su conjunto podrán tratar de alcanzar, a través, de la comunicación y el diálogo, un espacio de encuentro flexible, confidencial y equitativo, con
miras a una reparación del daño del injusto causado, evitando la posible polarización que se da ante una resolución judicial. MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN Los mecanismos de solución de controversias que incorporó la Constitución federal comprenden:
- La justicia alternativa al inicio del procedimiento penal acusatorio y adversarial.
- Las salidas alternas de solución del conflicto en el proceso penal acusatorio, como — Acuerdos reparatorios. — Suspensión del proceso a prueba. — El procedimiento oral abreviado. Que son materia diversa a la que en este momento nos ocupa. MEDIACIÓN La mediación es un procedimiento completo mediante el cual las partes ocurren ante un órgano designado por ellas o ins- tituido oficialmente para la solución de sus conflictos, persona tercera que es reconocida como mediador, cuya función princi- pal es: — Facilitar y concretizar el buen término de un conflicto. — Recoger las inquietudes de los involucrados. — Desacelerar los estados exaltados de las partes. — Coadyuvar a confrontar a las partes en sus pedimentos haciendo caer en las realidades de los hechos, minimizar los pedidos exagerados, explicar posiciones. En términos generales, el mediador propone recomendacio- nes precisas para solucionar un conflicto; sin embargo, su pro- puesta puede o no ser acogida por las partes involucradas. Características — Al mediador lo eligen las partes o un tercero. — El mediador debe tener cualidades necesarias para hallar soluciones a un problema que las partes por sí mismas no están en capacidad de establecer. — El mediador no impone soluciones; sólo propone alter- nativas para ello. — La intervención del mediador no es limitante para que las partes logren por sí mismas la solución directa al con- flicto. La mediación está catalogada como la más importante de las respuestas autocompositivas a conflictos de toda índole; desde familiares hasta internacionales, precisamente por el perfil de los mediadores, sus principios, las funciones que desempeñan y características de esta metodología que ha
los mediados para que resuelvan su conflicto autocompositivamente, y experimenten un crecimiento como personas; para que lo aprendido les permita, a través de la negociación, ser ellos mismos quienes, en el futuro, resuelvan sus diferencias; para que sean capaces de sustituir el “tú” y el “yo” por el “nosotros” y, claro, para que su relación se fortalezca. Christopher Moore, en su obra “El proceso de mediación”, plantea el establecimiento de las bases para una mediación efectiva, y lo hace en cinco pasos que equivaldrían a la “pre-mediación”, haciendo referencia, asimismo, a siete etapas de la mediación. En lo que se refiere a los cinco pasos a los que se hizo alusión, éstos son los siguientes: Contactos iniciales con las partes en disputa, selección de una estrategia para orientar la mediación, recopilación y análisis de antecedentes, diseño de un plan detallado de mediación, así como promoción de la confianza y la cooperación; en tanto que las siete etapas de le mediación, las divide de la siguiente manera: Comienzo de la sesión de mediación, definir las cuestiones y elaborar la agenda, develación de intereses ocultos en las partes en disputa, generar alternativas de acuerdo, evaluación de las alternativas de acuerdo, la última negociación y el acuerdo formal. Marinés Suares, considerada como la impulsora más brillante del modelo circular narrativo y una de las mediadoras más reconocidas en el mundo de habla hispana, en su obra “Mediando en sistemas familiares”, se refiere, en el índice, a las etapas de pre-mediación, mediación y post-mediación. En lo que toca a la primera, alude a tres momentos, siendo éstos: Información, invitación y contenido del “problema” ¿Sobre qué se habla en esta reunión?; en cuanto a la mediación propiamente dicha, la divide en dos fases: en la primera, a la cual denomina “inicio” una vez que hace hincapié en la sala de espera y en la sala de mediación, continúa con la presentación, el discurso de apertura, firma del convenio de confidencialidad, exploración del problema y redefinición del mismo, exploración de los objetivos o posibles soluciones, pedidos de contribuciones, síntesis y construcción de la agenda; y, en la segunda, denominada “opciones”, se refiere a opciones ofrecidas por las partes, opciones generadas en la mediación, opciones sugeridas por el mediador y acuerdo, que contempla, a su vez, la elaboración, la redacción y la firma. En lo que se refiere al modelo transformativo, Baruch Bush y Folger, haciendo una representación gráfica del proceso de mediación en la obra ya citada, lo explican de la siguiente manera: “Llegan las partes, la habilitación y las oportunidades de reconocimiento surgen mientras las partes ofrecen comentarios, formulan preguntan y afrontan decisiones. El mediador trabaja sobre las oportunidades de habilitación y reconocimiento. Se estrecha el ámbito de discusión a medida que se agotan las oportunidades. ‘Puestos’ de mediación. El mediador interviene para ampliar la discusión y crear un campo más amplio de oportunidades de habilitación y reconocimiento. El mediador trabaja con las oportunidades de habilitación y reconocimiento. Se reduce el ámbito de la discusión a medida que se agotan las oportunidades. ‘Puestos’ de mediación. El mediador interviene para ampliar la discusión y crear un campo más ancho de oportunidades de habilitación y reconocimiento. Se repite el ciclo. El mediador trabaja sobre las oportunidades de habilitación y reconocimiento. Se reduce el ámbito de la discusión a medida que
se agotan las oportunidades. ‘Puestos’ de mediación. El mediador interviene para comprobar las posibles oportunidades de habilitación y reconocimiento; resume los logros si el campo está agotado. Se agotan todas las oportunidades de habilitación y reconocimiento. Las partes redactan el enunciado de los logros y los compromisos. Por último, en la obra “Mediación asociativa y cambio social: El arte de lo posible”, a la que ya se hizo alusión, explicamos todos y cada uno de los ciclos que componen el proceso de mediación, y hacemos hincapié en que este modelo asigna una importancia toral a la fase de pre-mediación en el cambio de los protagonistas del conflicto, precisamente por los alcances de este proceso. “La pre-mediación es la oportunidad para interactuar con los protagonistas del conflicto y escuchar sus versiones, lo que permite evaluar sus cualidades positivas y habilidades socio-cognitivas, explicándoles la naturaleza de este proceso”.41 La mediación se integra por los ciclos de iniciación, de relato, de aquiescencia e ilustración, de invitación, y de seguimiento y alcance. CONCILIACIÓN La conciliación es un medio de solución de conflictos me- diante la intervención de un tercero neutral e imparcial que asiste a las partes para que ellas acuerden la solución del conflicto. El conciliador guía a las partes para que les queden claros y delimi- tados los puntos principales de la problemática a solucionar. Características a) Es un acto jurídico al cual acuden las partes con interven- ción de un tercero para la solución de un conflicto. b) El conciliador no decide, sino que orienta a las partes a la solución o posibles soluciones al conflicto, pero queda a decisión de ellas acogerse o no a las mismas; el conciliador es un posibilitador al diálogo. c) El conciliador pretende evitar el seguimiento a un procedi- miento más largo y desgastante. d) La conciliación, aun cuando es un acto jurídico, carece propiamente de una formalidad a seguir, porque impera la flexibilidad. 27/10/ Conflictos La conciliación como medio alternativo de solución de conflictos Foto Perfil Profe Amyn.jpg Amyn Bismarck Yurgaqui Asprilla Abogado Universidad Libre de Bogotá Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad de Medellín Especialista en Docencia Universitaria de la Universidad Cooperativa de Colombia Profesor Medio Tiempo de la Universidad Cooperativa de Colombia Sede Quibdó
Los institucionales, son los comprendidos en la noción de centros de conciliación, asociaciones de profesionales, cámaras de comercio, y demás instituciones formadas y autorizadas para ello. Los en equidad son de un lado, los conciliadores nombrados o que conforman las listas de auxiliares en esa calidad. La conciliación como medio alternativo de solución de conflictos en fundamental para agilizar y ponerle fin al trámite de procesos y discrepancias entre las personas. A esta forma determinación anormal del proceso no se ha dado la importancia que se merece, porque cuando una persona pone en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, solicitando la conciliación y al llevarse al cabo la diligencia y las partes asisten habiendo acuerdo de por medio esto debería ser de estricto cumplimiento para las partes comprometidas en ello y sancionar a quien incumpla dicho acuerdo, no solo pecuniariamente sino disciplinariamente y penalmente por que si asisten a la audiencia de conciliación y hay acuerdo adquieren las obligaciones que allí se plasman. En ocasiones por falta de medios coercitivos para que se cumplan lo acordado en el acta de conciliación esta se queda en letra muerta pero si se le advierte a las parte las consecuencias que acarrea su incumplimiento estos pensarían varias veces en cumplir; y actuarían con mayor seriedad frente a esta figura. En este orden de ideas, podemos decir que el acta de conciliación tiene mérito ejecutivo; pero como está la justicia en su desempeño en un momento dado en caso de incumplimiento de lo acordado acudir al aparato jurisdiccional en busca de obtener el cumplimiento íntegro de lo conciliado, pero viene a suceder en muchos casos debido a que económicamente la entidades y entes territoriales se encuentran insolventes es difícil por no decir imposible perseguirles bienes, el acta no cumple la función otorgada por la ley, ya que el proceso ejecutivo llega a demorar más que uno verbal en su trámite. Lo anterior nos hace pensar que no se le ha dado la seriedad e importancia a la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos o terminación anormal del proceso. Si la conciliación fuera eficaz y cumpliera los fines trazados por el legislador, esto ayudaría a descongestionar el aparato jurisdiccional del Estado, por lo que ahora se exige como requisitos de procedibilidad, y en caso de que en esta etapa las partes no acudirían a la justicia el conflicto lo cual redundaría en la descongestión de la justicia, y esto ayudaría a que se implementaran más centros de conciliación coadyuvando a la administración de justicia en un porcentaje altísimo y de ser del caso se implementaría la conciliación virtual que sería un poco difícil en el Chocó por la dificultada en la tecnología en muchos municipios, pero de gran trascendencia a nivel nacional. Carácteristicas de la conciliación 1.- Es solemne. 2.- Onerosa 3.- Es bilateral. 4.- Es conmutativa. 5.- Es de libre discusión.
- Es acto nominado. Aspecto juridico de la conciliación Se estructura en lo siguiente:
1.- Es un acto jurídico sustancial. 2.- Es un elemento necesario. 3.- Elemento obligatorio. 4.- Acto de todos los sujetos procesales. 5.- Acto de autonomía de la voluntad de las partes. 6.- Expuesta a la perentoriedad. 7.- Es un acto procesal. Procedencia u onjeto de la conciliación Al tratar el tema da procedencia de la conciliación se hace con la acepción o sentido semántico – jurídico de posibilidad y necesidad de celebrar el acto de conciliación, bien porque es útil para los intereses de las partes, porque el trámite o procedimiento respectivo lo requiere o porque la clase de proceso lo permite. En la mayoría de los casos de acuerdo con información de la Procuraduría Regional del Chocó, esta institución ha resultado un poco ineficaz, ya que por lo general en contados casos las controversias se concilian, bien sea por negativa del comité de conciliación de la respectiva entidad, o esperan irse al proceso para dimensionar hasta donde pueden ver afectados sus intereses para entrar a conciliar. En resumen puede concluirse o recomendarse que se debe adelantar seminarios, o campañas tendientes a concientizar tanto a los particulares, como a las entidades del estado y privadas sobre la importancia de la conciliación, ya que el ahorro desde todos los puntos de vista, como económicos, de tiempo, y procesal redundaría en beneficio de las partes trabadas en la controversia. ANÁLISIS La negociación. Es un proceso de comunicación dinámico y directo mediante el cual dos o más partes tratan de resolver sus diferencias e intereses. Su objetivo es una solución satisfactoria para ambos con respecto a su conflicto personal. La palabra “negociación” proviene del latín negotiatio, que significa acción y efecto de negociar. En esta figura regularmente se utilizan facilitadores que per- miten: a) Hacerla accesible. b) Fijar compromisos mutuos. c) O puntos intermedios benéficos para las partes. Como
- Utilización de un agente negociador.
- La secrecía contra la publicidad.
- Negociaciones entrecruzadas.
- Negociaciones continuas.
- La posibilidad de compensación.
- Hay ofertas;
- Se da a conocer las posiciones;
- Se acepta pérdidas unilaterales para forjar el negocio;
- Se busca la respuesta única;
- Se insiste en lograr el acuerdo;
- Se trata de evitar el enfrentamiento de voluntades;
- Se cede ante la presión. En cambio, el polo opuesto del proceso confronta cada hecho con la posición. Si esta es DURA
- Los participantes son adversarios;
- El objetivo es la victoria;
- Se exigen concesiones como condición para la relación;
- Se desconfía de los otros;
- Las posiciones tienen firmeza e inimputabilidad;
- Se esconde las verdaderas intenciones;
- Se exige ventajas unilaterales como precio del acuerdo;
- Se busca la respuesta a la oposición que más convenga al interés particular;
- Se trata de ganar un enfrentamiento de voluntades:
- Se aplica presión. Cabe señalar que, en la mayoría de las negociaciones, tal y como lo precisa Mario Tomás Schilling Fuenzalida, se dan una serie de subprocesos a lo largo de ella, que los actores deben enfrentar. En este contexto, podemos señalar que, en una negociación, se dan las siguientes etapas: 1ª Preparación y planificación de la negociación; 2ª Establecimiento de una orientación inicial en la negociación y una relación inicial con el otro negociador; 3ª Proposiciones iniciales. 4ª Intercambio de información. 5ª Acercamiento de las diferencias. 6ª Cierre de la negociación. Cuando negociamos, es indispensable evaluar cuáles son los elementos clave para comprender el proceso de negociación. Al respecto, Leonardo Narizna identifica cinco fases que las podemos relacionar de la siguiente manera:
- La negociación presupone como mínimo dos partes. Pero si el tanto establece sólo dos, una negociación puede incluir infinitos bailarines; será función sólo de la complejidad de las mismas.
- Las partes tienen un conflicto de intereses; o al menos suponen que lo tienen.
- La negociación es una actividad voluntaria. Elegimos negociar ya que presuponemos que nos ayudará a lograr nuestros objetivos en una mejor forma.
- La negociación presume el manejo de dos entidades, los tangibles y los intangibles. Los primeros son los asuntos concretos a ser resueltos en el transcurso de la misma. Son aquellos aspectos sobre
los que reside el conflicto de intereses (precio, tasa de interés, el contrato propiamente dicho). Sin embargo, en adición a los tangibles, que son siempre los pragmáticos y visibles, los intangibles son menos visibles, y fundamentalmente de orden psicológico. Al preparar una negociación invertimos esfuerzos en los tangibles, sin prestar la suficiente atención en los segundos. Y esto ocurre a pesar de ser en muchas oportunidades condición de continuidad de la relación a futuro. Dentro del ámbito de los intangibles, encontramos interrogantes tan delicados como: El precedente que deja el resultado de la negociación, Si es que nos hemos “desempeñado” mejor o peor que la otra parte. Los aspectos “personales” de la negociación.
- Las partes esperan entrar en un proceso de dar y recibir. Entender esto implica que la formulación de las demandas iniciales está efectuada con una ‘relativa’ distancia de las reales expectativas de las partes. Es justamente el acortamiento de esta brecha lo que marca la esencia del proceso negociador; el tiempo de acercamiento dependerá del manejo que las partes hagan de las variables cruciales. Asimismo, en la negociación colaborativa, su sola preparación y planificación conlleva una clara comprensión de todas sus fases; así, por ejemplo, Cerini en su obra afirma que la planificación de una negociación comprende cuatro instancias: a) análisis; b) tiempo; c) información; d) preparación, explicando cada una de tales instancias de la siguiente manera: a. En la etapa de análisis cada negociador estratega se preguntará, por ejemplo: Sobre el momento en que detectó la necesidad de realizar la negociación, si la misma podría haber sido advertida por otras personas, y de ser así, si hubiera sido ventajoso y por qué; Cuáles son los principales hechos que condujeron a la negociación; si se establecerán pautas objetivas; Cuáles son los supuestos de los que se partió; Cuáles son las propuestas que se llevarán a la mesa de negociación indicando si las mismas son inamovibles o si tienen márgenes de flexibilidad y en su caso indicar cuáles son; Reflexionar sobre el grado de aceptación que se prevé por cada una de ellas; Qué se hará en cada uno de los períodos y cuales alternativas prevé para las diferentes etapas. b. En lo que concierne al ítem tiempo, corresponde se indique: Cuál es la duración probable de la negociación; Qué segmentación del tiempo se considera adecuada; Qué debe hacerse en cada período; Y si habrá que cumplir plazos perentorios. c. En lo que concierne a la información, ponderar: La información que se necesita; Si la información corresponde a la contraparte, a la
nuestra contribución para hacer efectiva la justicia social y comprometernos con el bien común. La negociación asociativa es una metodología que nos ayuda a sustituir el “yo” por el “nosotros”, a trabajar sobre nuestras percepciones y necesidades, así como sumar nuestros poderes, siempre en el contexto de nuestras relaciones, y en búsqueda de su fortalecimiento; es por esto que su comprensión y práctica en instituciones socializadoras y en todos los espacios donde existen relaciones preestablecidas como las organizaciones públicas, privadas y sociales, es idónea para establecer lazos que hacen a la interacción pacífica, un modo de ser comunitaria. JUSTICIA RESTAURATIVA Los mecanismos de solución de controversias que incorporó la Constitución federal comprenden:
- La justicia alternativa al inicio del procedimiento penal acusatorio y adversarial.
- Las salidas alternas de solución del conflicto en el proceso penal acusatorio, como — Acuerdos reparatorios. — Suspensión del proceso a prueba. — El procedimiento oral abreviado. Que son materia diversa a la que en este momento nos ocupa. Los principios de la justicia restaurativa. La justicia restaurativa comparte algunos principios con los mecanismos alternativos de solución de controversias en general; sin embargo, es importante destacar que aquéllos que son característicos del modelo en análisis, resultan de particular importancia para la visión panorámica de esta metodología, y para comprender su importancia al compartir su quehacer con la justicia represiva y la justicia resocializadora. Independientemente de que en este apartado se hará referencia a principios que han alcanzado consenso internacional, y que se complementan con los que a continuación serán señalados, se considera que es en la suma de unos y otros donde encontramos una más clara percepción de este sistema de justicia Valores de la justicia restaurativa. En los principios básicos para la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal (Resolución 2002/12 del Consejo Económico y Social de la Organización de Naciones Unidas)115, encontramos, en especial en su proemio, una gama de valores que nos muestran el porvenir de este nuevo paradigma y, sobre todo, la necesidad de su eficaz instrumentación, siendo esto:
La justicia restaurativa es una respuesta evolutiva al delito que respeta la dignidad y la igualdad de las personas. En efecto, nos encontramos, tal y como en su oportunidad se mencionó, ante respuestas al delito jamás concebidas por la justicia retributiva, cuyos resultados ya comenzamos a observar en nuestro país en aquellas entidades de la República, como por ejemplo el Estado de México, donde expertos facilitadores que dependen del sistema de justicia guían los procesos de los que surgen soluciones que proveen satisfacción a todos sus protagonistas, pero sobre todo a la sociedad mexicana, que ha sido testigo de cómo las penas y las medidas de seguridad tradicionales no resuelven los efectos producidos por el delito a los pasivos directos e indirectos. CONCLUSIÓN Se considera que los medios alternativos de solución son: a) Una garantía otorgada para que la población pueda tener acceso a una justicia pronta y expedita. b) Permitirán cambiar del sistema retributivo al restaurativo. c) Propiciarán la comunicación, el diálogo y la participación activa de la población para encontrar nuevas formas de privilegiar la responsabilidad personal y el respeto al otro para el desarrollo colectivo. d) Servirán para despresurizar las altas cargas de trabajo de los órganos jurisdiccionales, ya que la intención es que menos asuntos se ventilen en la etapa de juicio oral. e) Permitirán el descongestionamiento del sistema peniten- ciario. f) Facilitarán el acceso a la reparación del daño. g) Permitirán el equilibro de garantías a favor de la víctima y del agresor.
