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CAPÍTULO I
LA RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS COMO PARTE
DEL SISTEMA DE JUSTICIA
1. CONFLICTO Y DERECHO
1.1 EL CONFLICTO COMO BASE DE LA INTERVENCIÓN JURÍDICA EN
LAS RELACIONES INTERPERSONALES
El conflicto es inherente a la naturaleza humana y está presente en la socie-
dad desde que la misma existe como tal. La sociedad no puede existir sin
conflicto, una sociedad sin conflictos es sencillamente una utopía^1.
Se podría definir, así, el conflicto, como un proceso relacional entre dos
o más personas en el que se producen relaciones de carácter contencioso o
antagónico que generan competencia por la obtención de unos recursos u ob-
jetivos que se perciben como incompatibles.
En muchas ocasiones no es necesario que exista un motivo racional para
que surja un conflicto, simplemente con que dos partes distintas interaccio-
nen y se relacionen puede ser suficiente para que éste aparezca. Estas situa-
ciones van a conducir a un enfrentamiento entre las partes, el cual, en oca-
siones, va a generar el único deseo en las mismas de neutralizar, perjudicar o
eliminar al contrario en aras de la consecución de sus objetivos.
Las disputas interpersonales suelen fundarse en la percepción de que una
de las partes impide o dificulta la realización de los deseos, intereses o nece-
sidades de la otra, estallando el conflicto cuando dichos deseos, intereses o
necesidades son incompatibles 2.
También puede surgir el conflicto cuando existe una divergencia de nece-
sidades o de intereses entre las personas y no todos pueden ser satisfechos de
1 Como afirma MORENO CATENA, “la vida humana en sociedad no siempre trans- curre por vías pacíficas, sino que las relaciones entre los diferentes miembros de una co- munidad con frecuencia están marcadas por la tensión. Los seres humanos entran en con- tienda con sus semejantes por las más variadas razones, que va desde simples problemas derivados del carácter de dos sujetos, hasta disputas por el poder y la dominación en un ámbito social o político determinado”. Ibíd., pág. 35. 2 Para LEDERACH, la incompatibilidad de intereses, valores y deseos está siempre presente en el núcleo del conflicto. Véase, LEDERACH, J.P., El abecé de la paz y los con- flictos. Educación para la paz, Catarata, Madrid, 2000, pág. 57.
EMILIANO CARRETERO MORALES
igual manera, ya sea por la escasez de recursos, por la posesión de diferentes
valores o creencias, por las expectativas creadas o por otra serie de múltiples
razones^3.
Los conflictos, en ocasiones, se encuentran condicionados por el lugar y el
tiempo, por lo que la idea o percepción de conflicto está en continua evolu-
ción, dependiendo de los valores, creencias, ideas, conductas o experiencias
de la época y de la ubicación donde los mismos surgen y se desarrollan.
Estos condicionantes van a producir unos valores determinados por la cul-
tura o la ideología de la sociedad que, a su vez, van a generar un mecanismo
de autorregulación de los grupos sociales para homogeneizar los criterios in-
dividuales.
En este contexto, y dando por sentado que la existencia de conflictos es
inevitable 4 , garantizar la paz social es presupuesto ineludible de cualquier so-
ciedad porque sólo la ordenación pacífica de las relaciones, así como la debida
garantía de los intereses individuales y colectivos, puede permitir la supervi-
vencia y progreso de la misma 5.
Por tanto, la presencia de los conflictos en la sociedad genera una serie de
situaciones de enfrentamiento que de no ser abordadas debidamente pueden
trastornar el correcto desarrollo de la convivencia.
3 CARNELUTTI considera que la causa de los conflictos está en el hecho de que las necesidades del hombre son ilimitadas, mientras que los bienes sobre los que recaen sus intereses son escasos. Vid. CARNELUTTI, F., Sistema del Diritto Processuale Civile, I , Padova, 1936, pág. 12. 4 Según apunta MORENO MARTÍN, “en los foros académicos es difícil encontrar voces que defiendan hoy la idea de que los conflictos se pueden evitar. Existe abundante li- teratura sobre prevención de conflictos, pero no está orientada a la posibilidad de evitar la confrontación, la incompatibilidad y el malestar, sino a reducir sus expresiones violentas y desestabilizadoras. Existe un acuerdo casi unánime en que los conflictos son inevitables”. MORENO MARTÍN, F. “La Mediación y la evolución histórica de la idea de conflicto”, en GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. (Dir.) Mediación: un método de? conflictos, Cólex, Madrid, 2010, pág. 27. 5 En este sentido, señala GIMENO SENDRA que “el nacimiento de un litigio entre los particulares o el de un conflicto entre la sociedad y alguno de sus miembros origina un es- tado de insatisfacción individual o colectiva. La paz social se ha alterado y urge equilibrar los intereses en pugna”. GIMENO SENDRA, J. V., Fundamentos del Derecho Procesal, Civitas, Madrid, 1981 pág. 22.
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brán de desenvolverse estas relaciones, regulando con mayor o menor detalle
aquello que se puede y no se puede hacer. Igualmente, a través del Derecho se
van a reconocer cuáles son los legítimos intereses que cada uno puede soste-
ner y exigir, dando cobertura y seguridad a los mismos.
Por tanto, la seguridad es importante para la sociedad y para los miembros
que la integran. Esta seguridad exige un orden preestablecido para poder pre-
decir o pronosticar, dentro de ciertos márgenes, cuál será el resultado de un
futuro litigio, entendido en el sentido apuntado por CARNELUTTI, es decir
como pretensiones contrapuestas que requieren de una solución 9.
9 A este respecto, MARTÍN DIZ viene a establecer también una precisión terminológi- ca con respecto a los vocablos conflicto y litigio. Manifiesta el citado autor que “la contro- versia con repercusión jurídica, se califica vulgar e indistintamente unas veces como dis- puta, otras como conflicto y, en último término, como litigio. (…) Jurídicamente hablando estos conceptos no significan lo mismo y su utilización técnica debe diferenciarse. (…) Pue- de ser oportuna la utilización del término conflicto para catalogar y agrupar a los medios de resolución de controversias de carácter extrajudicial, en los cuales junto a una mayor o menor aplicación del Derecho se pueda recurrir a la aplicación de otra serie de técnicas no jurídicas. El conflicto encierra en sí mismo la oposición de intereses entre personas. Si estos intereses son tan incompatibles como para necesitar de una solución directa e inmediata- mente jurídica, ante un tribunal, entonces ha de recurrirse, en puridad, a calificarlo como de litigio”. MARTÍN DIZ, F., “La Mediación: marco general para su implantación como sistema complementario de Administración de Justicia”, en MARTÍN DIZ, F. (Coord.) La Mediación en materia de Familia y Derecho Penal. Estudios y análisis, Andavira Editora, Santiago de Compostela, 2011, págs. 26-27. Para ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO “por liti- gio debe entenderse, sencillamente, el conflicto jurídicamente trascendente, que constituya el punto de partida o causa determinante de un proceso, de una autocomposición o de una autodefensa”. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., Proceso, autocomposición y autode- fensa, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 1991, pág. 18. También resulta interesante la visión que al respecto ofrece RA- MOS MÉNDEZ para el que “el litigio no es más que la transposición al campo procesal de la dialéctica de la contradicción como método para analizar, gestionar y resolver algún proble- ma. En este ejercicio intelectual el litigio es a la vez el objeto a solucionar cuanto el propio método que conduce a la solución. Al ciudadano, en el momento de someterse o hallarse inmerso en la organización de la convivencia, se le crean, entre otras, necesidades jurídicas de todo tipo: frente a otros ciudadanos, frente a la estructura del Estado, frente al mismo sistema procesal incluso. La respuesta a estas necesidades es la búsqueda del Derecho, o el derecho mismo como valor fundamental. La reacción esperada es la defensa de dichos valores que son los principios de la convivencia. El individuo, defendiéndose a sí mismo, realiza también los valores comunes, potencia en definitiva la sanidad del sistema”. RA- MOS MÉNDEZ, F., El sistema procesal español, 8º ed., Atelier, Barcelona, 2010, pág. 30.
LA MEDIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL EN EL SISTEMA DE JUSTICIA
Ahora bien, vista la necesidad de ordenar las relaciones e interacciones
entre los miembros de la sociedad, hay que tener en cuenta que el Derecho no
es la única forma de hacerlo, puesto que, como pone de manifiesto OTERO
PARGA, “el orden jurídico no es el único orden normativo que existe, aun-
que sin duda es uno de los más importantes, ya que vincula a todos los seres
humanos con independencia de la aceptación del mismo o de su deseo de ser
obligados” 10.
Una simple visión normativista del Derecho pudo tener plena vigencia en
los orígenes del mismo, toda vez que se hacía preciso regular las relaciones
sociales y sus disfunciones, pero en la actualidad aferrarse a ella carece de
sentido, ya que se ajusta bastante poco a la realidad de las sociedades actua-
les 11.
10 OTERO PARGA, M., “Las raíces históricas y culturales de la mediación”, en SO- LETO MUÑOZ, H. y OTERO PARGA, M. (Coords.), Mediación y solución de conflictos. Habilidades para una necesidad emergente. Tecnos, Madrid, 2007, pág. 172. En este sen- tido, MORENO CATENA afirma que “en la consideración normativa de los conflictos debe tenerse en cuenta que el Derecho es fundamentalmente un instrumento selectivo respecto de las relaciones sociales, de tal suerte que el principio de intervención mínima limita el ámbito de la norma a aquellos sectores, relaciones y situaciones sociales en las que la re- gulación jurídica resulta imprescindible para una adecuada garantía de la convivencia. Allí donde sea previsible que surja un conflicto en el que deba protegerse un interés prevalente será necesaria la norma jurídica. Será necesario que, de antemano, exista un pronuncia- miento acerca del interés que recibirá una tutela especial”. Véase, MORENO CATENA, V., “La resolución jurídica de conflictos”, en SOLETO MUÑOZ, H. (Dir.), Mediación y resolución de conflictos… , op. cit., pág. 44. Incidiendo en la misma idea, DÍEZ PICAZO sostiene que “el Derecho no es otra cosa que un modo de tratar de resolver tales conflictos, aunque no por supuesto el único modo. Las normas no ofrecen otra cosa que criterios, que no son nunca absolutamente rígidos, sino flexibles. Por decirlo de algún modo, las normas son las pistas que deben ser seguidas para resolver los conflictos de intereses. Desde esta perspectiva, el Derecho no es una formalización abstracta y general, con un valor univer- sal, que pretende ahormar las conductas humanas para que en el futuro se ajusten a unos modelos preestablecidos. Las normas no son algo a lo que la realidad debe ajustarse, sino simplemente instrumentos dinámicos para resolver los problemas que esa misma realidad plantea”. DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, 3ª ed., Bar- celona, 1993, pág. 11. 11 Como apunta BARONA VILAR, “es innegable que a medida que las sociedades van avanzando y se van desarrollando, los individuos que la integran generan una mayor conflictividad, tanto por las relaciones de naturaleza individual, cualquiera que fuera su índole, como de naturaleza colectiva o plural. Ello lleva a una inevitable situación en la que aumenta la conflictividad tanto en cuanto a la cantidad, como respecto de la calidad de los
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m í nimo de intervención judicial en la mayor parte de materias posible. Algu-
nas especialmente idóneas ya están suficientemente identificadas. Ello puede
invertir la tendencia imperante y abogar por la desjudicialización de muchas
actividades que pueden tener un tratamiento equivalente por otros mecanis-
mos igualmente civilizados” 13.
En este sentido, GIMENO SENDRA apunta que la función de resolver con-
flictos “a lo largo de la historia, ni siempre la han acometido los Juzgados y
Tribunales, ni en la actualidad puede afirmarse que la asumen con absolu-
ta exclusividad, pues, al menos, en todo lo referente a los conflictos inter-
subjetivos, o litigios, coexisten los métodos autocompositivos y equivalentes
jurisdiccionales” 14.
2. VÍAS DE COMPOSICIÓN DE CONFLICTOS
La ya comentada necesidad básica de pacificación ha llevado a las sociedades
a lo largo de la historia a la búsqueda permanente de diferentes sistemas o
vías de composición de conflictos.
Los conflictos pueden gestionarse de forma destructiva o disociativa, cuan-
do las partes intentan resolver el mismo por su cuenta, llegando incluso al uso
de la fuerza o de la violencia, o de forma constructiva o asociativa, cuando
las partes están dispuestas a colaborar para la búsqueda de una solución que
ponga fin al mismo^15.
Las partes inmersas en un conflicto también pueden delegar en un tercero
la responsabilidad de decidir sobre el mismo.
Tal y como señala ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, “producido el litigio
13 RAMOS MÉNDEZ, F., El sistema procesal español, op. cit., pág. 30. 14 GIMENO SENDRA, Introducción al Derecho Procesal, Colex, Madrid, 2012, pág. 17. 15 BELLOSO MARTÍN apunta que “el conflicto no es malo en sí, lo malo en muchas ocasiones es la forma en que pretendemos resolverlos (con violencia, con autoridad, por la fuerza, aprovechándonos de nuestra superioridad con respecto a la otra parte, buscando la eliminación del adversario). El conflicto, como las crisis, es consustancial al ser humano. La dificultad estriba en que el conflicto es un fenómeno multidimensional que requiere ser explicado desde una perspectiva multidisciplinar. Resulta necesario diferenciar la agre- sión o cualquier respuesta violenta de intervención en un conflicto, del propio conflicto”. BELLOSO MARTÍN, N., “Un paso más hacia la desjudicialización. La Directiva europea 2008/52/CE sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles”, en Revista Eletronica de Direito Processual, Vol. II, pág. 3.
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o conflicto entre dos esferas contrapuestas de intereses, cabe que se solvente
por obra de los propios litigantes, o mediante la decisión imperativa de un
tercero” 16. Pero lo obvio, es que hay que dar solución al conflicto o al litigio y
la sociedad ha de crear los mecanismos oportunos a fin de recuperar la paz
social y solventar o equilibrar los intereses en pugna.
Se conocen tradicionalmente tres modos diferentes de solución de con-
flictos, en función de si interviene un tercero en la gestión y decisión de los
mismos y del papel que desempeñan los propios protagonistas, es decir las
partes. Estos tres modos de solución de conflictos son la autotutela, la auto-
composición y la heterocomposición.
2.1 AUTOTUTELA
La primera de estas vías es la autotutela, es decir la imposición coactiva de
una solución al conflicto por parte de uno de los contendientes sobre el otro
o los otros. Por tanto, y siguiendo a ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, las dos
notas definitorias de la autotutela son la ausencia de juez distinto de las par-
tes y la imposición de la decisión por una de las partes a la otra 17.
Para FAIRÉN GUILLÉN, la autodefensa o autotutela “consiste en que uno
de los sujetos en conflicto, sea un individuo, sea una persona jurídica, sea una
masa indeterminada, resuelven o intentan resolver el conflicto pendiente con
otro sujeto (o los dos a la vez), a través de una acción directa en lugar de diri-
gir el instrumento adecuado hacia un tercero para que lo dirima” 18.
En las sociedades más primitivas la resolución de las disputas tenía lu-
gar generalmente mediante el uso de la fuerza, como mecanismo que se
16 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., Estudios diversos de Derecho Procesal, Li- brería Bosch, Barcelona, 1987, pág. 55. 17 Vid. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., Proceso, autocomposición y autodefen- sa , op. cit., pág. 52. 18 FAIRÉN GUILLÉN, V., Doctrina General del Derecho Procesal. Hacia una Teoría y Ley Procesal Generales, Librería Bosch, Barcelona, 1990, pág. 19. En el mismo sentido, ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO señala que “la autodefensa se caracteriza porque uno de los sujetos en conflicto (trátese de persona individual, asociación obrera o patronal, con- sorcio económico, partido político oficial, profesión o cuerpo, Estado nacional, etc.), y aun a veces los dos, como en el duelo o en la guerra, resuelven o intentan resolver el conflicto pendiente con el otro, mediante su acción directa, en lugar de servirse de la acción dirigida hacia el Estado a través del proceso”. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., Proceso, auto- composición y autodefensa , op. cit., pág. 50.
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El mero recurso a la violencia en las relaciones sociales no implica que
podamos calificar el mismo como un mecanismo de autotutela, sólo será tal
cuando el mismo es definitivo y por tanto legitima la solución impuesta^22.
No es de extrañar que con la evolución de la sociedad, esta forma de afron-
tar los conflictos haya sido desdeñada y prácticamente apartada en su totali-
dad de las relaciones sociales y jurídicas 23.
Tal y como señala ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, “la autodefensa, que
combina la parcialidad y el egoísmo, aparece desde el primer momento como
una solución deficiente y peligrosa en grado superlativo, y de ahí que, explíci-
ta o implícitamente, los ordenamientos jurídicos de los Estados merecedores
de este nombre la prohíban como regla, aunque la consientan en situaciones
excepcionales, y aun en ellas suele ser necesario un proceso ulterior, precisa-
mente para declarar la licitud de la misma en el caso concreto” 24.
de haber alcanzado una solución. En efecto, esta solución no es la más justa, sino la que resulta de la imposición del más fuerte sobre el más débil”. ROBLES GARZÓN, J.A., Con- ceptos básicos de Derecho Procesal Civil, op. cit., pág. 32. 22 Véase, MORENO CATENA, V., “La resolución jurídica de conflictos”, en SOLETO MUÑOZ, H. (Dir.), Mediación y resolución de conflictos… , op. cit., pág. 45. 23 A este respecto, GIMENO SENDRA apunta que “como consecuencia, pues, de los peligros que, para la sociedad, entraña este método de solución de conflictos, todos los or- denamientos internos suelen erradicarla, de un lado, prohibiendo la realización arbitraria del propio derecho (art. 455 CP) o tipificando el delito de coacciones (art. 172 CP) y, de otro, garantizando el derecho de tutela o de libre acceso de los ciudadanos a sus Tribuna- les (art. 24 CE). Vid. GIMENO SENDRA, V., Introducción al Derecho Procesal, op. cit., pág. 18. A pesar de ello siguen permaneciendo en nuestro ordenamiento jurídico algunas normas que permiten el uso de la autotutela en situaciones excepcionales. Por ejemplo en el ámbito del Derecho civil, el art. 592 CC permite cortar las raíces o ramas del árbol ajeno que invadan el fundo propio y art. 612 CC permite invadir fincas ajenas para perseguir el enjambre de abejas por parte del propietario de éste; en Derecho penal el art. 20.4 CP exi- me de responsabilidad criminal al que actúe en defensa propia de su persona o derechos, siempre y cuando se trate de una agresión ilegítima, que no haya existido provocación previa por parte del defensor y que el medio empleado para repeler la agresión haya sido adecuado y racional; en Derecho laboral el art.28.2 CE permite a los trabajadores el dere- cho a la huelga o el cierre patronal en determinados supuestos. También en las relaciones internacionales, el Derecho Internacional permite algunas manifestaciones de autotutela como la ruptura de relaciones diplomáticas, la adopción de represalias o las sanciones internacionales a un determinado país. 24 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., Proceso, autocomposición y autodefensa , op. cit., pág. 13. En este sentido, manifiesta también MARTÍN DIZ, que “este mecanismo de solución de conflictos aparece permitido de forma muy excepcional y, además, con el
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2.2 AUTOCOMPOSICIÓN
La segunda vía de resolución de conflictos es la autocomposición, es una vía
fundamentalmente de pacificación del conflicto que pretende que las partes
consigan una solución amistosa y consensuada por ellas mismas.
La solución pactada del conflicto puede consistir en el pleno reconocimien-
to de los intereses de alguna de las partes en conflicto, que saldrá vencedora
frente a la otra, teniendo que acatar ésta la decisión. Sin embargo, es más
frecuente que la solución negociada se logre mediante recíprocas concesiones
de las partes 25.
Para GIMENO SENDRA, “la autocomposición se asemeja con la autode-
fensa en la circunstancia de que, tanto en una como en otra, son los propios
interesados quienes solucionan el conflicto, aunque en aquella puede even-
tualmente aparecer un tercero cuya función consista en aproximar a las par-
tes. Pero difiere de la autotutela en que la decisión no se impone de forma
necesario refrendo de un proceso ulterior en el cual se verifique su correcta y legítima apli- cación al supuesto concreto, puesto que en caso contrario puede devenir en la exigencia de responsabilidad penal a quien contravenga la prohibición. Así en el CP, art. 455.1, se tipifica como delito la realización arbitraria (autodefensa) de un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleando violencia, intimidación o fuerza en las cosas.” Vid. MARTÍN DIZ, F., “La Mediación: marco general para su implantación como sistema com- plementario de Administración de Justicia”, en MARTÍN DIZ, F. (Coord.) La Mediación en materia de…, op. cit., pág. 29. 25 A este respecto, BARONA VILAR señala que “son por ello los mismos sujetos en conflicto los que, con ayuda del componedor, van a alcanzar una solución a las diferencias existentes, auto-componiéndose ellos mismos a través de una solución más o menos con- sensuada. Se parte de la idea de que es mejor un acuerdo, que se obtiene mediante cesiones recíprocas de ambos, que una solución de que un tercero impone a las partes”. BARONA VILAR, S., “Solución extrajurisdiccional de conflictos con ojos de mujer : la incorporación de las ADR en el ordenamiento jurídico español”, en ETXEBARRÍA ESTANKONA, K. y ORDEÑANA GEZURAGA, I. (Dirs.), La resolución alternativa de conflictos… , op. cit., pág. 32. MARTÍN DIZ, F. apunta que “a diferencia de la autodefensa, al menos aparente- mente, la autocomposición no exige un sacrificio impuesto a una de las partes para obtener la solución, sino que ésta es totalmente consentida, buscada y acordada por ellas, con un posible factor añadido. En definitiva, en la autocomposición prima el acuerdo de volunta- des sobre la imposición como forma y modo de resolver la controversia.” MARTÍN DIZ, F., “La Mediación: marco general para su implantación como sistema complementario de Administración de Justicia” , en MARTÍN DIZ, F. (Coord.) La Mediación en materia de…, op. cit., pág. 30.
LA MEDIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL EN EL SISTEMA DE JUSTICIA
En la autocomposición, como su nombre indica, no cabe imposición algu-
na, sea del tipo que sea, por lo que, en principio, la solución parte del pacto
o del acuerdo de voluntades entre las partes y no de la voluntad de una sola
de ellas. Aún tratándose de una renuncia o desistimiento total, o de un alla-
namiento total, el reconocimiento de las pretensiones de la otra parte se hará
siempre de forma voluntaria, no de forma coactiva o impuesta, teniendo la
posibilidad en todo caso la parte de continuar con el litigio y que sea un ter-
cero el que se encargue de dirimir el mismo, por lo que si una parte se aviene
a una solución autocompositiva lo hace en el convencimiento de que dicha
solución es mejor o menos perjudicial para sus propios intereses que una de-
cisión impuesta.
Esta vía autocompositiva puede aplicarse a la mayor parte de los conflic-
tos jurídicos, siempre y cuando se trate de derechos disponibles de las partes
contendientes 29.
Si se produce la intervención de un tercero, el tercero interviniente ha de
ser imparcial y estar debidamente cualificado para intentar ayudar a las par-
tes en su propósito de lograr una salida consensuada al conflicto, invitando
a éstas a entablar o reiniciar un diálogo y evitando la confrontación entre las
mismas.
En ningún caso el tercero interviniente puede imponer una solución al
conflicto, siendo las partes en todo momento las únicas responsables y prota-
gonistas de dicha solución.
En este sentido, MORENO CATENA afirma que “como resulta obvio, la
autocomposición permite una mejor solución de los conflictos, puesto que
pitulación del litigante de menor resistencia, e incluso cabe que la renuncia del propio in- terés obedezca a una errónea representación del mismo por parte de su titular que le lleve a considerar su posición más desfavorable de lo que en verdad es”. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., Estudios diversos de Derecho Procesal, op. cit., pág. 56. En la misma línea, GIMENO SENDRA considera que “los medios de composición posibilitan el que alguna de las partes, debido a su hegemonía en el litigio, procedente de la desigualdad económica o a través de sus malas artes, pueda imponer su solución a la otra y lo que, a simple vista aparezca como una actitud altruista del resignado, no esconda otra cosa sino una obligada rendición”. GIMENO SENDRA, J. V., Fundamentos del Derecho Procesal, op. cit., pág. 24. 29 Como señala GIMENO SENDRA, “la autocomposición constituye un método lí- cito para la solución por las partes de los conflictos intersubjetivos, en los que, dada su naturaleza disponible y la vigencia del principio dispositivo, a nadie se le obliga a acudir a los Tribunales para la defensa de su derecho”. GIMENO SENDRA, V., Introducción al Derecho Procesal, op. cit., pág. 19.
EMILIANO CARRETERO MORALES
finalmente el arreglo se alcanza y se logra la pacificación social a través del
concierto de voluntades de las partes contendientes, que son quienes mejor
que nadie pueden saber lo que más les conviene 30.
2.3 HETEROCOMPOSICIÓN
La tercera vía de solución de conflictos, donde confluyen tanto la función de pa-
cificación como la función de satisfacción, se produce a través de lo que pueden
llamarse las formas de heterocomposición, en las que también interviene un
tercero, si bien su papel difiere sustancialmente del que el mismo adopta en las
fórmulas autocompositivas, toda vez que éste va imponer una solución de ca-
rácter vinculante para las partes que pone fin al conflicto de forma definitiva^31.
El tercero, en este caso, se sitúa no inter partes , como en la autocompo-
sición, sino supra partes y su labor ya no va a ser la de ayudar a las partes a
resolver el conflicto, sino dar una solución definitiva al mismo^32.
Las dos vías heterocompositivas clásicas de resolución de conflictos son el
arbitraje y la jurisdicción.
30 Vid. MORENO CATENA, V., CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Introducción al Derecho Procesal, op. cit., pág. 38. En la misma línea, MEJÍAS GÓMEZ señala que la autocomposi- ción “supone que las partes en conflicto son sus propios jueces. Ellas son las que deciden, las que tienen la capacidad de resolver, las que deciden por dónde debe discurrir el conflicto y qué pasos deben dar. Ellas son las que pondrán fin al litigio, con la ayuda de un tercero, pero no será este tercero el que decida, sino que el poder decisorio para solucionar el problema lo mantienen las partes. Ésta es la idea básica que se sitúa en el centro de esta forma de re- solución y gestión de los conflictos. Las partes no ceden a un tercero la capacidad de decidir sobre sus problemas y litigios, sino que son las propias partes las que se responsabilizan de su resolución”. MEJÍAS GÓMEZ, J.F., La mediación como forma de…, op. cit., pág. 31. 31 Según pone de manifiesto FAIRÉN GUILLÉN, la heterocomposición “supone la existencia (o al menos, la apariencia ) de un conflicto intersubjetivo y el hecho de que los dos (o más) interesados acudan a una tercera persona, desinteresada, a fin de que lo resuelva imparcialmente”. FAIRÉN GUILLÉN, V., Doctrina General del Derecho Proce- sal…, op. cit., pág. 20. 32 En este sentido, BARONA VILAR señala que “la heterocomposición implica que el tercero que actúa lo hace supra partes , esto es, impone la decisión a los que acuden al mismo para alcanzar una solución, en la que no toman parte los sujetos implicados, sino que es decisión del tercero ajeno al conflicto”. BARONA VILAR, S., “Solución extrajuris- diccional de conflictos con ojos de mujer : la incorporación de las ADR en el ordenamien- to jurídico español”, en ETXEBARRÍA ESTANKONA, K. y ORDEÑANA GEZURAGA, I. (Dirs.), La resolución alternativa de conflictos… , op. cit., pág. 32.
EMILIANO CARRETERO MORALES
Además, el árbitro en ningún caso tiene potestad para hacer cumplir coac-
tivamente la solución por él dada en caso de incumplimiento de la misma
por alguna de las partes, habiendo éstas de acudir necesariamente al órgano
jurisdiccional para la ejecución efectiva de ésta. La potestad jurisdiccional, es
decir la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, corresponde en exclu-
siva a los Juzgados y Tribunales, tal y como se establece en el art. 117.3 CE 34.
3. PROCESO Y ALTERNATIVAS
3.1 EL ACCESO A LOS TRIBUNALES COMO ÚNICA MANIFESTACIÓN
DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA
Tal y como señala MARTÍN DIZ, “en boca de casi todos, expertos juristas y
ciudadanos legos, está siempre la crítica (o autocrítica en algunos casos) por
la lentitud, carestía y distancia (en formas y fondo) de la Justicia respecto del
ciudadano. Se percibe a la Justicia como una institución agotada, cansada,
renqueante de múltiples e interminables achaques. Aun así la Justicia, en el
sentido de resolución de conflictos en vía jurisdiccional, es un enfermo con
salud de hierro. Aun así recurrimos a ella para resolver conflictos, litigios,
disputas, problemas. Aun así, paradójicamente, al tiempo que renegamos de
ella la consideramos imprescindible. ¿O ya no tanto? Esta interrogante viene
planteada puesto que de un tiempo a esta parte, a la Justicia le han salido
competidores. En los últimos años se ha reactivado la búsqueda de otras vías,
de otras formas, de otras posibilidades de solucionar conflictos y litigios y con
ello de otras alternativas para hacer, también, Justicia” 35.
sia”, en GARCÍA VILLALUENGA, L., TOMILLO URBINA, J. y VAZQUEZ DE CASTRO, E. (Dirs.), Mediación, arbitraje y resolución extrajudicial de conflictos en el siglo XXI, REUS, Madrid, 2010, pág. 23. 34 Tal y como señala MORENO CATENA, “el árbitro viene investido como tal por la voluntad de las partes, que lo designan teniendo presente de modo fundamental su auctoritas, careciendo de la potestas , del imperium para hacer cumplir coactivamente su decisión. El juez, por su parte, es instituido como tal por el Estado, que lo hace depositario de la potestad jurisdiccional y goza de la nota de la independencia; viene llamado a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE). Por consiguiente, ambos pueden juzgar con igual eficacia, pero la ejecución forzosa de lo juzgado, al requerir la coacción, el imperium , que- da reservada exclusivamente al órgano jurisdiccional”. MORENO CATENA, V., CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Introducción al Derecho Procesal, op. cit., pág. 68. 35 MARTÍN DIZ, F., “La Mediación: marco general para su implantación como sis-
LA MEDIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL EN EL SISTEMA DE JUSTICIA
El acceso a la Justicia para todos los ciudadanos es un derecho fundamen-
tal consagrado en el artículo 6 del Convenio Europeo de Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Igualmente, el derecho de recurso efectivo ha sido elevado por el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas al rango de principio general del
Derecho comunitario, proclamado además por el artículo 47 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
El derecho a la Justicia es una exigencia a la que los Estados han respon-
dido tradicionalmente mediante la puesta a disposición de los ciudadanos
de procedimientos judiciales, pero estos, en muchas ocasiones, resultan muy
costosos y no demasiado rápidos y eficientes.
Hay que intentar partir de la base de que el acceso a la justicia ha de te-
ner un contenido amplio y no limitarse al derecho de acceso a los tribuna-
les. Como apunta RAMOS MÉNDEZ, “administrar justicia no es sólo decidir
casos” 36.
Si bien es cierto que nuestra Constitución en el artículo 117.3 atribuye en
exclusiva al Poder Judicial la potestad de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”
y si también lo es que dicha potestad es una forma fundamental y perfecta-
mente válida de resolución de conflictos jurídicos o de conflictos de intereses,
no es menos cierto que no es y que no debe ser la única 37.
Este ejercicio en exclusiva de la potestad jurisdiccional no excluye en nin-
gún caso que los conflictos que surjan entre los ciudadanos puedan ser gestio-
nados y resueltos mediante la utilización de otras vías.
El acceso a los tribunales de justicia ha de constituirse como garantía,
como “ultima ratio” a la que los ciudadanos podrán acudir para obtener la
tutela judicial efectiva de sus legítimos derechos e intereses, en cumplimien-
to de lo dispuesto en el art. 24 de nuestra Carta Magna. La tutela judicial
efectiva es un derecho consagrado constitucionalmente, en virtud del cual los
ciudadanos pueden hacer valer ante los tribunales la defensa de sus legítimos
derechos e intereses 38.
tema complementario de Administración de Justicia”, en MARTÍN DIZ, F. (Coord.) La Mediación en materia de…, op. cit., pág. 21. 36 RAMOS MÉNDEZ, F., El sistema procesal español, op. cit., pág. 30. 37 Vid. MEJÍAS GÓMEZ, J.F., La mediación como forma de tutela…, op , cit., pág. 59. 38 Como apunta FIGUERUELO BURRIEZA, “el libre acceso a los Tribunales de Jus- ticia se considera en todos los pueblos civilizados como un derecho fundamental basado en la idea de que, en un Estado de Derecho, la petición de Justicia es un derecho inalie- nable del individuo, que a nadie puede ser negado, como medio necesario para obtener el
LA MEDIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL EN EL SISTEMA DE JUSTICIA
MEJÍAS GÓMEZ sostiene que “de lege ferenda , hubiera sido más correc-
to, desde una perspectiva teórica, incluir en el actual artículo 24 de nuestra
Constitución un primer número que se dedicara a la tutela de derechos y li-
bertades fundamentales, en general, y en particular referido a todas las Admi-
nistraciones Públicas y a los institutos destinados a la resolución de conflictos
mediante vías alternativas a la jurisdicción” 41.
S., Solución extrajurisdiccional de conflictos… , op. cit., pág. 186. En este sentido también, afirman GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO y PENÍN ALEGRE que “la proclamación de la libertad como valor superior del ordenamiento y el principio constitucional del libre desa- rrollo de la personalidad deben conducir a los poderes públicos a promover la autocompo- sición de los conflictos en el ámbito en el que la ley no limita la autonomía de la voluntad, sobre la base de la voluntariedad y sin merma, claro está, del pleno respeto por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que la Constitución consagra”. Véase, GONZÁLEZ- CUELLAR SERRANO, N. y PENÍN ALEGRE, M.L., “Mediación: una aproximación desde el Derecho y la Psicología”, en GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N. (Dir.), Mediación: un método de…, op. cit., pág. 8. PRATS ALBENTOSA va un poco más allá y afirma que “sin duda, el recurso directo a los Tribunales, sin intentar soluciones auto-compositivas, no ha de estar vedado en ningún caso. No obstante, los litigantes deberían demostrar, efec- tivamente, al Juez, que han agotado todos los medios legítimos a su alcance para resolver el conflicto, o que la gravedad de la lesión padecida es tal que, razonablemente, justifica que se acuda a ellos directamente. En consecuencia, los Tribunales deberían tratar con disfavor a quien no les demuestre que ha agotado todas las vías no judiciales para llegar a solucionar su litigio y, además, deberían tener a su alcance medios para reconducir el con- flicto, cuando sea posible, a tales vías de solución, sin que ello implique denegación de su ministerio, sino, al contrario, producirá un mejor ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva por los ciudadanos”. PRATS ALBENTOSA, L., “Desjudicialización (I): el proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles”, Diario La Ley , Nº 7625, Sección Tribuna, 9 Mayo 2011, Año XXXII, Editorial LA LEY, págs. 1-2. 41 MEJÍAS GÓMEZ, J.F., La mediación como forma de tutela… , op. cit., pág. 66. Sustenta el citado autor su afirmación en los precedentes constitucionales en España. “En la Constitución Española de 1812, no sólo se reconoce el derecho a la tutela judicial efec- tiva, sino que pretende, más bien limitar al máximo la intervención de los jueces, poten- ciando fórmulas alternativas de solución de conflictos. Así en el artículo 280 del texto constitucional de 1812 se disponía que no se podrá privar a ningún español del derecho a terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes. Por su parte, el artículo 281 disponía que la sentencia que dicten los árbitros se ejecutará si las partes al hacer el compromiso no se hubieran reservado el derecho a apelar. Tales artículos vendrían a garantizar lo que podría denominarse derecho a la tutela arbitral en paralelo a un inexistente reconocimiento del derecho a la tutela judicial. Asimismo, el artículo 282 afirmaba que el alcalde de cada pueblo ejercerá en él el oficio de conciliador, y el que tenga que demandar por negocios civiles o por injurias deberá presentarse a él con ese objeto.
EMILIANO CARRETERO MORALES
Es obvio que defender o postular la apuesta por otras vías, alternativas o
complementarias, para la resolución de determinados conflictos o litigios, en
ningún caso implica rehuir o dejar de lado la utilización del proceso judicial.
Todas las personas y entidades dedicadas a la gestión y resolución de con-
flictos, ya sea desde los poderes públicos o desde instituciones privadas, tie-
nen la obligación de tutelar los derechos e intereses de los ciudadanos. La tu-
tela de dichos derechos e intereses no es algo atribuido en exclusiva al Poder
Judicial, si bien es cierto que éste es, y ha de ser, el último baluarte al que los
ciudadanos podrán acudir 42.
Ahora bien, la fundamental existencia del procedimiento jurisdiccional,
no tiene porque limitar o anular la posibilidad de utilizar otras vías de resolu-
ción de conflictos que, en ocasiones, pueden incluso resultar más adecuadas
que el propio proceso, dependiendo de determinadas circunstancias y de la
propia naturaleza e idiosincrasia del conflicto a tratar^43.
El artículo 283 determinaba que el alcalde con dos hombres buenos, nombrados por cada una de las partes, oirá al demandante y al demandado, se enterará de las razones en que respectivamente apoyen su intención y tomará, oído el dictamen de los dos asociados, la providencia que le parezca para el fin de determinar el litigio, sin más progresos, como se terminará en efecto, si las partes se aquietan con esta decisión extrajudicial. Finalmente, el artículo 284 determinaba que sin hacer constar que se ha intentado el medio de la con- ciliación no se entablará pleito alguno.” 42 En este sentido, TARUFFO señala que “la posibilidad de que las controversias se resuelvan por los jueces a través de procedimientos reglados por la ley y de resoluciones justas y legítimas, constituye la base de todo ordenamiento jurídico actual. (…) Todos los ordenamientos modernos, al menos en el mundo occidental, se orientan en este sentido: la cuestión compleja de la elaboración y de la aplicación de las garantías constitucionales del procedimiento, desde el acceso a la justicia, al justo proceso, hasta la obligación de mo- tivar las sentencias, es el testimonio más importante del papel central asignado al proceso jurisdiccional en el sistema de los derechos y de su tutela”. Véase, TARUFFO, M., “Una alternativa a las alternativas: patrones para la solución de conflictos”, en TARUFFO, M., ANDRÉS IBÁÑEZ, P. y CANDAU PÉREZ, A., Consideraciones sobre la prueba judicial, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, págs. 112-113. 43 A este respecto, afirma BARONA VILAR que “el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE no supone que la vía del Estado-Juez-Proceso sea obligato- ria, ni tampoco que sea la única vía para la resolución de los conflictos; de este modo, el particular puede bien acudir a esta vía u optar por otros cauces diferentes que pueden ir desde las fórmulas autocompositivas hasta otros cauces como el arbitraje, que responden a los mismos parámetros de la heterocomposición” Vid. BARONA VILAR, S., Solución extrajurisdiccional de conflictos… , op. cit., pág. 212. En el mismo sentido, MARTÍN DIZ señala que “el experto jurista y el ciudadano de a pie cada vez son más conscientes de que
