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Derecho & Sociedad Asociación Civil
Revista Derecho & Sociedad, N° 52, Junio 2019 / ISSN 2079- Revista Derecho & Sociedad, N° 52 / pp. 13-
FECHA DE RECEPCIÓN: 06/03/ FECHA DE APROBACIÓN: 07/05/
- Catedrática de Derecho Penal. Universidad de Granada. Contacto: eblanca@ugr.es
El debate actual sobre las teorías de la
pena y su incidencia en su proceso de
individualización judicial
Current debate about the theories of punishment and its
impact on the process of judicial individualization
Elena B. Marín de Espinosa Ceballos*
Resumen: El presente trabajo describe el debate actual existente sobre el fin de la pena, en tanto elemento que legitima su imposición. Para dicho fin, la autora analiza las teorías existentes, con el fin de determinar cómo inciden estas en la individualización judicial. Como colofón, se sugiere una revisión práctica de la manera en la que viene operando la concepción de la finalidad de la pena, dentro del sistema planteando algunas recomendaciones.
Abstract: The present paper describes the current debate about the criminal punishment purpose, as the element that legitimates its imposition. Thus, the author analyses the existent theories to determine how the affect the judicial individualization. As culmination, there is a review of the current practical application of criminal punishment purpose in juridical system, to make some recommendations to be applied.
Palabras clave: Pena – Fin de la pena – Individualización judicial – Proporcionalidad – Punibilidad
Keywords: Criminal punishment – Purpose of criminal punishment – Proportionality – Punishability
Sumario:
- Introducción – 2. Los nuevos puntos de vista de los fines de la pena – 3. La individualización judicial de la pena y los fines de la pena: su cuestionamiento – 4. Bibliografía
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1. Introducción
El debate sobre las teorías de la pena es una de las cuestiones fundamentales del Derecho Penal, ya que “la historia de las teorías penales es la historia universal del Derecho Penal”^1. Las teorías son propuestas que legitiman el Derecho Penal, y están estrechamente vinculadas al tema de su individualización, porque es en este ámbito donde se manifiestan sus efectos, ya que la justificación de la imposición de una pena dependerá de las condiciones en que se entienda que ésta es legítima. En palabras de ZUGALDIA ESPINAR, la teoría de la pena “es importante, sobre todo, aunque pueda resultar paradójico, para la práctica y la reforma del Derecho Penal, ya que pese a su nombre de ‘teorías’, los axiomas legitimantes del Derecho Penal no son puras elucubraciones teóricas, sino que tienen una gran trascendencia práctica para configurar la legislación penal (el CP) y orientar su aplicación práctica por parte de los Tribunales, sobre todo a la hora de fijar de forma concreta la pena que se le debe imponer al autor de un delito –art. 66 CP- ya que “la individualización de la pena debe llevarse a cabo ponderando sus fines en el caso concreto” (por todas: STS. de 22 de octubre de 2001)”^2.
En definitiva, las teorías de la pena no sólo tratan de legitimar o justificar la imposición de una pena, sino que, además, orientan su aplicación práctica; sin embargo, estas dos cuestiones básicas, en la actualidad, se encuentran sometidas a un profundo debate doctrinal: por un lado, se han empezado a revisar y a reformular los fines de las teorías de la pena y, por otro, se proponen nuevos puntos de partida para su aplicación práctica, es decir, que se está cuestionando que el proceso de individualización judicial de la pena deba realizarse desde una teoría de la pena, ofreciéndose un sistema diferente que vincula la individualización de la pena con la teoría del delito.
Por consiguiente, el objeto del presente trabajo es, principalmente, reflejar el debate actual sobre los fines de la pena y su incidencia en el proceso de su individualización judicial. Aunque soy consciente de que esta materia requiere un profundo estudio, este artículo es tan sólo una primera reflexión que se centra en algunos de sus aspectos y, evidentemente, no pretende cerrar la discusión, porque en este tema todas las opiniones son válidas, y presenta tanto aciertos como deficiencias.
2. Los nuevos puntos de vista de los fines de la pena
2.1 La teoría de Jakobs
Con respecto a la primera cuestión relativa a la reformulación de los fines de la pena, en la actualidad se ha incorporado un nuevo punto de vista que legitima la imposición de una pena desde la prevención general positiva. Su máximo representante es JAKOBS, que asigna a la pena una función preventiva positiva que persigue reafirmar la vigencia de la norma^3 : “la pena pública existe para caracterizar el delito como delito, lo que significa lo siguiente: como confirmación de la configuración normativa concreta de la sociedad”^4. Este autor ha considerado que la norma no tiene como fin que no vuelva a ser infringida o que los potenciales delincuentes renuncien a la comisión de delitos, sino que va destinada a todos los ciudadanos para ejercitar la fidelidad al Derecho, la confianza en la norma y la aceptación de sus consecuencias. Estos tres efectos son definidos por JAKOBS como el ejercicio en el reconocimiento de la norma^5. Sin embargo, este fin no se extiende a cada fase del proceso punitivo en su totalidad, ya que también se debe atender a las necesidades de prevención especial, aunque a un nivel inferior. Así, en la fase de ejecución de la pena, la prevención general positiva no aporta nada porque debe configurarse desde la prevención especial, que también deberá influir en la individualización de la pena, pues con la teoría de la prevención general positiva no se puede calcular la cantidad exacta de pena, “sino que se indica un marco formado por la reacción que ya puede tomarse en serio y por la reacción drástica que aún no es exagerada”^6. Este marco se completa desde la perspectiva de la prevención especial, no sobrepasando la medida adecuada a la culpabilidad del autor. Esa pena adecuada a la culpabilidad del autor es, por definición, la pena necesaria para la estabilización de la norma. Por tanto, JAKOBS proporciona una culpabilidad configurada funcionalmente con un fin preventivo general positivo, para mantener el reconocimiento general de la norma^7. Para JAKOBS, la función de la culpabilidad no puede
1 Cfr. MAURACH, R.GÖSSEL, K., ZIPF, H. Derecho penal. Parte General. Ed. Astrea. p. 86; en este sentido también se manifiesta ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. Franz von Liszt, la idea del fin en el Derecho penal. Comares, 1995. p. 11; QUINTERO OLIVARES, G. “Determinación de la pena y política criminal” CPC, n. º 4, 1978. p. 51. 2 Cfr. ZUGALDIA ESPINAR, J.M. Fundamentos de Derecho Penal. Parte General. Zugaldía Espinar (director) Tirant lo Blanch.2010. p. 51. 3 JAKOBS, G. Derecho Penal. Parte General. 2ª ed. Marcial Pons. 2001, p. 13. 4 Cfr. JAKOBS, G. Sobre la teoría de la pena. Cuadernos de conferencias y artículos n. 16 (traducción. Manuel Cancio Melia). Universidad de Externado de Colombia. 1998. p. 15. 5 JAKOBS, G. Derecho Penal... ob. cit. p. 584. 6 Cfr. JAKOBS, G. Derecho Penal... ob. cit. ps. 35 y 36. 7 Vid. JAKOBS, G. Derecho Penal... ob. cit. p. 584; del mismo autor Schuld und Prävention. J.B.C. Mohr. 1976. p. 7, donde afirma que “la culpabilidad se fundamenta a través de la prevención general en esta comprensión que la precisa y se mide conforme a esta prevención”. Cfr. p. 9.
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menores conmueven la paz social de manera comparativamente leve, pues una reintegración social del delincuente sirve más a la seguridad pública que un rigor promotor de la reincidencia” 16.
Finalmente, ROXIN reconoce que el cambio de posición que en la actualidad tiene el delincuente hacia el poder estatal también ha influido en las transformaciones surgidas en su teoría de los fines de la pena. Este autor señala que durante siglos la pena era concebida como algo que se imponía y que el sujeto debía soportarlo. Sin embargo, los nuevos métodos de sanción - la compensación autor-victima, la reparación civil prestada bajo esfuerzos personales o los trabajos comunitarios-, exigen un compromiso activo del condenado, en lugar de una simple actitud de soportar las medidas coercitivas estatales^17.
2.3 Toma de posición
La tesis de JAKOBS, como es conocido por todos, ha recibido críticas, principalmente, en lo relativo a que si aceptamos la prevención general como fundamento de la pena habría que utilizar la pena, aunque ésta no sea necesaria para la inmediata protección de los bienes jurídicos^18. Por otro lado, los cambios propuestos por ROXIN en su teoría de la pena, concediendo a la prevención general un protagonismo desigual en el proceso de individualización judicial de la pena en función de la gravedad del delito, sugiere un “Derecho Penal de intervención”^19 o un “Derecho Penal de dos velocidades”^20 , que utiliza criterios diferentes en función del delito cometido. La pena, a mi entender, debe cumplir diferentes funciones, por tratarse de un fenómeno pluridimensional. Por ello, se debería legitimar a través de un “modelo integrado” (no excluyente) de axiomas legitimantes que, siguiendo la propuesta de ZUGALDIA, articularía la teoría de la prevención general positiva con la teoría dialéctica de la unión. En concreto, en el momento de la conminación legal, la pena sirve a los fines de la prevención general negativa y, además, la prevención general positiva relativiza lo que el Derecho Penal puede conseguir a través de la intimidación. En el momento de la individualización e imposición judicial de la pena, ésta debe servir prioritariamente a los fines de la prevención especial (necesidad individual de pena), aunque siempre dentro del límite determinado por la culpabilidad del autor por el hecho. En este momento se confirma indirectamente la seriedad de la amenaza de la pena, cumpliéndose así también una finalidad preventivo general negativa (la colectividad se toma en serio la amenaza de la pena) y positiva (se confirma la vigencia de la norma violada). Finalmente, en fase de ejecución, la pena debe servir a los fines de la prevención especial (aunque sin falsos optimismos, como obliga a reconocer la teoría de la prevención general positiva, a la resocialización del autor si se trata de una pena privativa de libertad). “En conclusión, de la forma integrada que ha quedado expuesta, la pena se fundamentaría (se legitimaría) en su necesidad para el buen funcionamiento del sistema social y serviría a los fines socialmente útiles de la prevención general (negativa) y especial (con el límite de la culpabilidad del autor), así como para reforzar la conciencia colectiva en torno a la vigencia de las normas sociales fundamentales y afirmar el valor y la vigencia de las normas violadas”^21.
3. La individualización judicial de la pena y los fines de la pena: su cuestionamiento
La segunda polémica relacionada con las teorías de la pena afecta directamente a su aplicación práctica, ya que se está cuestionando el punto de partida en el proceso de individualización judicial de la pena que, con carácter general, ha sido abordado desde un determinado marco teórico, es decir, desde una teoría de la pena. Tradicionalmente se ha afirmado que el estudio de la individualización de la pena se encuentra estrechamente relacionado con la función que debe cumplir el Derecho Penal, la cual no puede determinarse sin la referencia a las concepciones sobre su legitimidad, es decir, a las teorías de la pena. En consecuencia, el análisis de la individualización de la pena, con carácter general, se ha abordado desde un determinado marco teórico (una teoría de la pena), ya que se ha partido de la premisa de que la justificación de la imposición de una pena dependerá de las condiciones en que se entienda que ésta es legítima. Sin embargo, en la actualidad, esta premisa básica se ha empezado a cuestionar y se propone vincular la individualización de la pena a la teoría del delito. En este sentido, se afirma que en el proceso de individualización de la pena “debería huirse de la tentación de pensar que ésta ha de ser una política criminal directa, esto es, en la que se consideraran
16 ROXIN, C. “Cambios en los fines de la teoría de la pena…”, ob. cit. p. 84 17 ROXIN, C. “Cambios en los fines de la teoría de la pena…”, ob. cit. p. 86 18 En este sentido vid. MIR PUIG, S. “Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva” ADP, fas. I, tomo XXXIX. 1986. p. 54; ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. “Fran von Liszt…. ob. cit. ps. 25 y 26; LUZÓN PEÑA, D. M. “Prevención general, sociedad y psicoanálisis”. Estudios penales. PPU. 1991. p. 270. 19 HASSEMER, W. “Crisis y características del moderno Derecho Penal” AP. N. 43. 1993. Ps. 635 y ss., proponiendo un modelo intermedio de intervención con penas más leves, con más flexibilidad en su aplicación y con una finalidad preventiva, se trataría de, una vía intermedia entre el derecho penal y el derecho administrativo 20 Vid. SILVA SANCHEZ, J. M. La expansión del Derecho Penal. 2ª ed. Civitas. 2001, proponiendo un derecho penal de dos velocidades una más rígida, con mayores garantías para el derecho penal clásico y otro “secundario” con sanciones más leves y con unas garantías menos rígidas. 21 Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. Fundamentos…, ob. cit. p. 64.
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de modo inmediato los fines del Derecho Penal”^22 , pues la teoría de la determinación de la pena debería manifestarse, ante todo, como la dimensión cuantitativa (o de grado) de un sistema de la teoría del delito^23. En definitiva, los defensores de esta tesis parten de la premisa de que “la determinación de la pena constituye, pues, la continuación cuantitativa de la teoría del delito”^24.
3.1 La teoría de la proporcionalidad por el hecho
La teoría de la proporcionalidad por el hecho o de la pena proporcional al hecho, de origen anglosajón, está alcanzando una gran influencia teórica y práctica, provocando un nuevo debate sobre los modelos de determinación de la pena, especialmente, en Alemania^25. Esta teoría fue expuesta inicialmente por VON HIRSCH/ JAREBORG, y en la actualidad ha sido ampliamente desarrollada por Tatiana HÖRNLE, discípula de SCHÜNEMANN, que mantiene una posición muy crítica hacia la teoría de medición de la pena “del espacio de juego”^26 , que es la dominante en la doctrina y en la jurisprudencia alemana. En España, se ha hecho eco de esta tesis SILVA SÁNCHEZ^27 Y FEIJOO SÁNCHEZ^28.
En concreto, HÖRNLE señala que los jueces en su trabajo diario deben determinar la responsabilidad de los distintos sujetos. Para realizar esta labor, necesitan criterios que le indiquen qué circunstancias del crimen hacen al mismo más grave y, por tanto, tienen que precisar si el crimen que evalúan hoy merece mayor o menor castigo que el que tuvieron que evaluar el día anterior^29 ; sin embargo, la teoría del “ámbito de juego” no proporciona ningún detalle respecto de cómo deben realizarlo. Esta teoría sugiere, falsamente, que un análisis más detallado no es necesario porque la jurisprudencia actual defiende que la pena se determina por
22 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J. M. “La teoría de la determinación de la pena como sistema (dogmático): un primer esbozo InDret 2/2007. p. 4. 23 Cfr. SILVA SANCHEZ, J. M. “La teoría de la determinación de la pena …, ob. cit., p. 5. 24 SILVA SANCHEZ, J. M. “La teoría de la determinación de la pena…, ob. cit., p. 8. En este sentido, señala que la teoría del delito se configurará así como un sistema de reglas que permiten establecer con la mayor seguridad posible el sí o no de tales merecimiento y necesidad de pena. Y la teoría de la determinación de la pena como teoría de la concreción del contenido delictivo del hecho implicará, a la vez, el establecimiento del quantum de su merecimiento y necesidad (político-criminal) de pena (p. 5). 25 FEIJOO SÁNCHEZ, B. “individualización de la pena y teoría de la pena proporcional al hecho. El debate europeo sobre los modelos de determinación de la pena”. InDret Revista para el análisis del Derecho. n. º.1. 2007, p. 4. 26 La Teoría del espacio de juego (Spielraumtheorie) ha sido elaborada por la jurisprudencia a partir de la sentencia de 10 de noviembre de 1954 (BGH 7, núm. 9, pág. 28) y desarrollada por la doctrina alemana. Esta teoría considera que la pena adecuada a la culpabilidad no es una magnitud exacta, sino que vendrá determinada por un marco de pena, con un máximo y un mínimo, y dentro de ese marco, la pena será adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho penal. La concreción exacta de la pena se calculará atendiendo a criterios de prevención. La valoración de la culpabilidad delimita el marco de la pena y dentro de este marco se establecen los fines preventivos. De esta manera, la designación de magnitud de culpabilidad y la prevención se hacen en un mismo momento, ya que la determinación de los fines preventivos se establece dentro de la extensión de la pena adecuada a la culpabilidad del autor, para más detalles vid. BRUNS, H. J. Das recht der Strafsumessung 2. neubearbeitete und erweiterte, 2 ª ed., Carl Heymanns, Köln, Berlin, Bonn, München, 1985, p. 106; ZIPF, H. Die Strafmassrevision. C.H Beckische verlagsbuchhandlung. München 1969, p. 59; DREHER, E. „Zur Spielraumtheorie als der Grundlage der Strafzumessungslehre des Bundesgerichtshofes“ en J.Z. 1967, p. 45. En contra de esta teoría al considerar que con ella se obtiene una decisión incierta al realizarse de manera separada las diferentes funciones de la pena se manifiestan HEINITZ, E. “Strafzumessung und Schuldgrundsatz” en J.Z., n. º 5/6 1958. en la nota a pie de página n.º 1 cit. 175; DREHER, E. “Die erste Arbeitstagung der Grossen Strafrechskommission” Strafzweck und Strafzumessung. ZStrW, n. 66, 1954, p. 571; SCHMIDT, E. „kriminalpolitische und Strafrechtsdogmatische Probleme in der deutschen Strafrechtsreform“ en StrW, n.º 69 1957, p. 373. Este autor se adhiere a las anteriores críticas y, además, considera que no es posible determinar la pena adecuada a la culpabilidad y, por tanto, se trata de una teoría que no puede llevarse a la práctica, ya que el juez no puede determinar cuál es la pena concreta en base a la culpabilidad atendiendo a tres medidas distintas, la máxima, la mínima y la intermedia, ésta última sería la medida propia a la culpabilidad del autor. 27 Defendiendo esta tesis se manifiesta SILVA SÁNCHEZ, J. M. “La teoría de la determinación de la pena …”. Y en Argentina también se adhiere MILTON PERALTA, J. “Dogmática del hecho punible, Principio de igualdad y justificación de segmentos de pena”. DOXA n. º
- 2008, que propone trasladar las argumentaciones de la teoría de la pena a la medición de la pena con el fin de buscar legitimidad para la justificación de cada segmento de pena. Por tanto, defiende una teoría de la proporcionalidad por el hecho, pero le otorga un fundamento diferente. En palabras del autor “de todos modos, nuestras coincidencias con estos autores son, en principio, sólo respecto del resultado: pena proporcional conforme a ciertos criterios, a desarrollar, contrastables. Pero el fundamento es diferente. Mientras VON HIRSCH y HÖRNLE hacen hincapié en la comunicación que la pena proporcional ejerce sobre el penado, apelando a su razón para que comprenda el desvalor de su acción, aquí se trata de algo diferente. Se trata sólo de que la pena es, materialmente, un dolor, un sufrimiento impuesto deliberadamente y que, por ello, debe ser distribuido conforme al principio de igualdad”, Además, en su caso no se desatiende la utilidad. Las prohibiciones se justifican solamente porque es socialmente útil (dentro de ciertos límites) que no se realicen ciertas conductas (cualquiera sea la finalidad de la pena que se considere adecuada o legítima) y se castiga también sólo porque es útil. Es decir, ni se prohíbe ni se castiga para hacer justicia metafísica, pero si se castiga, entonces no se puede hacer de cualquier modo, Dicho de otra manera, se debe hacer distribuyendo el castigo con equidad. Este principio de distribución del castigo no se satisface cuando un autor es sancionado con menos dureza que otro, no por haber hecho algo diferente, sino porque no es necesario de acuerdo a ciertos fines de la pena sancionarlo con igual intensidad. El objetivo principal, entonces, de una comprensión como ésta es refutar la teoría de la culpabilidad como límite máximo, que sostiene que el único criterio de carácter no utilitarista que interviene en la determinación de la pena es la no superación del marco delimitado por la culpabilidad. Por el contrario, la pena será moralmente aceptable sólo si se puede afirmar que se ha respetado a los sujetos que la padecen tratándolos a todos por igual. De esta forma, castigos de diferente intensidad sólo encontrarán razón de ser en que son el reflejo de hechos que merecen un castigo diferente porque reflejan distintos grados de culpabilidad por el hecho, entendido el hecho como un ilícito penal. 28 Con una posición crítica FEIJOO SÁNCHEZ, B. “individualización de la pena y teoría de la pena…”. 29 HÖRNLE, T. Determinación de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teoría de la determinación de la pena en Alemania, Ed, Fabián J. de Placido. 2003. p. 34.
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Por consiguiente, para proceder a la individualización de la pena debe atenderse, en primer lugar, al injusto del hecho. Para ello, se deberían de desarrollar criterios que permitan la medida del injusto del resultado, y establecer qué facetas de la conducta del autor influyen en el injusto de la acción (se valora observando el resultado del hecho y las circunstancias que concurren)^43. Junto a ello, es preciso atender a la “culpabilidad personal del autor”, entendida como la imputación subjetiva del hecho al autor, que, o hay que afirmar, afirmar atenuadamente o negar^44. “En el caso normal de culpabilidad no limitada del autor, esta solo depende de que el hecho se le pueda imputar, conforme a un concepto de culpabilidad ontológico, la desaprobación jurídico penal se debe a que se le reprocha al autor haber cometido un hecho antijurídico pudiendo haberlo evitado”^45.
HÖRNLE no acepta el concepto de culpabilidad que se utiliza para la determinación de la pena porque se desprende completamente de la valoración del hecho. Con este concepto de culpabilidad se está valorando una actitud interna del autor^46. “La moderna teoría del delito no presupone, por el contrario, una indagación de las actitudes internas del autor para un reproche de culpabilidad, sino que se conforma con la comprobación de la ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad”^47.
En la teoría de la proporcionalidad por el hecho es preciso desarrollar en paralelo las líneas fundamentales de la teoría jurídica del delito y de la teoría de la determinación de la pena en la medida en la que ésta es tan sólo una diferenciación gradual de los diversos aspectos relevantes de aquélla^48. Todo ello exigirá sistematizar las diferentes variables de los hechos concretos en que se realiza el tipo para posibilitar una individualización “dogmática” de la pena^49. Naturalmente, como señala SILVA SÁNCHEZ, una sistematización llevada hasta los últimos detalles resulta de una enorme complejidad porque ello requiere establecer una escala cuantitativa de subtipos (clases de realizaciones típicas), en la que se contengan de una manera ordenada las diversas formas de realización de un mismo tipo en función de su gravedad. La aplicación sistemática de los criterios de valoración permitiría obtener un esquema de análisis de los casos^50. Éste, a su vez, exigiría ordenarlos atendiendo a valores (idealmente) numéricos, por ejemplo, en base 10. Así, y simplemente a título de ejemplo, según SILVA SÁNCHEZ, en un caso A se podría afirmar que su injusto objetivo es de 5, frente a otro caso B cuyo injusto sería de 7; en cambio, el mismo caso A tendría un injusto subjetivo de 8, mientras que al caso B se le asignaría un injusto subjetivo 5. Lógicamente, no hay que contar aquí con valores exactos, sino sencillamente aproximados^51.
Por tanto, con esta teoría tampoco existiría una sola individualización de la pena jurídicamente correcta, pues es inevitable admitir ciertos márgenes. Ello conduce a un sector de la doctrina a señalar que, en todo caso, la proporcionalidad no podrá establecerse en términos absolutos, sino relativos (dando lugar a un sistema comparativo de clases de casos más y menos graves). Sin embargo, los defensores de esta tesis
líneas fundamentales de la teoría jurídica del delito y de la teoría de la determinación de la pena en la medida en la que ésta no es más que una diferenciación gradual de los diversos aspectos relevantes de aquélla. 43 HÖRNLE, T. Determinación de la pena…, ob, cit. p. 50. 44 HÖRNLE, T. Determinación de la pena…, ob, cit. p. 54. 45 Cfr. HÖRNLE, T. Determinación de la pena…, ob. Cit. P. 68. El examen de la culpabilidad debe asemejarse, según la metáfora de Horn, al uso de un colador. Dado que en el caso normal. Sin causas de disminución de culpabilidad, el peso del hecho se determina exclusivamente por el injusto del hecho, todo el injusto traspasa el “tamiz de la culpabilidad” y cae integro en el platillo de la balanza. Por el contrario, si la culpabilidad esta disminuida, tiene lugar una criba y no todo el peso del injusto llega a ser eficaz para la medición de la pena. Y al revés. Una elevación de la pena como consecuencia del examen de la culpabilidad está excluida, porque no hay circunstancias que incrementen la culpabilidad. 46 HÖRNLE, T. Determinación de la pena…, ob, cit. p. 56. En la actualidad, en la medición de la pena se debe atender, dentro del concepto de culpabilidad, a factores personales del autor, para la medida de la culpabilidad en la medición de la pena, es indispensable la apreciación de las circunstancias personales del autor, y no solo para asegurar las consideraciones preventivo especiales, sino también para constatar la culpabilidad personal (es lo que ella denomina “concepción personalizada de la culpabilidad” p. 58). No obstante, en la mayor parte de los casos una discusión seria sobre la personalidad del autor es ya completamente imposible por razones de tiempo, por lo que en la práctica son los daños derivados del hecho y los antecedentes penales los que determinan decisivamente la medida de la pena p 59. Esta autora llama la atención del tratamiento doctrinal que se le ha ofrecido a la culpabilidad en la teoría del delito y del escaso estudio respecto al concepto de culpabilidad en la medición de la pena. A Hörnle no le convence (p. 64) que las circunstancias personales del autor se deban tener siempre en cuenta, pues hay circunstancias personales del autor que son relevantes en algunas constelaciones de casos como base de una concepción moderna de culpabilidad, en cuanto que se traten de causas de disminución de la culpabilidad, y, por tanto, esas circunstancias personales del autor pueden repercutir en la medida de la pena. El problema se presenta porque la jurisprudencia siempre entiende que son relevantes las circunstancias personales del autor, siempre deben ser incluidas, pero para esta autora no en todos los casos concurren circunstancias personales que disminuyan la culpabilidad (p. 63 y 64), por ello esa afirmación jurisprudencial solo tiene sentido cuando se vincula a una concepción personalizada de la culpabilidad, claramente se puede comprobar en el caso de dar relevancia en la medición de la pena a los comportamiento pre y pos delictivos, esto, según Hörnle solo tiene sentido desde un Derecho Penal orientado a la actitud interna. 47 Cfr. HÖRNLE, T. Determinación de la pena…, ob, cit. p. 58. 48 FEIJOO SÁNCHEZ, B. “individualización de la pena y teoría de la pena …”, ob. cit. p. 10. 49 SILVA SÁNCHEZ, J. M. “La teoría de la determinación de la pena …”, ob. cit., p. 8. 50 SILVA SÁNCHEZ, J. M. “La teoría de la determinación de la pena …”, ob. cit., p. 8. 51 SILVA SÁNCHEZ, J. M. “La teoría de la determinación de la pena …”, ob. Cit., p. 10.
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consideran que a través de este proceso de sistematización dogmática lo que se pretende, principalmente, es intentar reducir el margen de arbitrariedad de las decisiones judiciales en el proceso de individualización de la pena^52.
Finalmente, HÖRNLE considera que al sentenciar es preferible basar las decisiones desde la perspectiva de la víctima^53 , en lugar de utilizar imprecisas nociones de comunidad o de orden legal, porque una de las funciones más importantes que tiene la condena es el mensaje que se le trasmite a la víctima. La condena contiene un juicio sobre la extensión de los derechos de la víctima y sobre la demarcación entre su esfera y la del delincuente, mientras que la sentencia reconoce que la víctima no necesita aceptar la conducta del delincuente^54. En definitiva, una sentencia condenatoria no solo comunica la desaprobación para el delincuente^55 , si no que, además, le demuestra a la víctima que ha sido agraviada.
3.2 Toma de posición
La teoría de la proporcionalidad por el hecho, (independientemente) de que se acepten o no sus presupuestos, ha contribuido a abrir nuevamente el debate sobre los criterios de la individualización de la pena, porque ya sea vinculando la medida de la pena a las teorías de la pena, la individualización de la pena a la teoría del delito, lo cierto es que el juez tiene dificultades para realizar ese proceso.
Esta teoría, que vincula la individualización de la pena a la teoría del delito pretende, principalmente, evitar la inseguridad jurídica de los razonamientos judiciales y reducir el margen de arbitrariedad de los Jueces. Esta finalidad es necesaria y deseable, aunque también se puede alcanzar legitimando la individualización de la pena desde una teoría de la pena, siempre, que las reglas para realizar este proceso se encuentren perfectamente determinadas. Por tanto, considero que el problema de la inseguridad jurídica en el proceso de individualización de la pena no sólo depende del punto de partida que se adopte, que condicionará la fundamentación de la imposición de una pena, si no de la ausencia de reglas concretas y claras que permitan al juez desarrollar esta importante labor de una manera adecuada. Además, como aclara QUINTERO OLIVARES es imprescindible, que exista un equilibrio entre los presupuestos de la reacción punitiva y la reacción misma, tanto en la fase de la conminación del castigo, como en la fase de aplicación de la pena concreta^56. En efecto, previo al proceso de individualización de la pena, el sistema debe haber sido formulado de una manera proporcional y equilibrada “a fin de que no se fie a una última instancia la solución de incorrecciones o fallos provocadas por el sistema mismo”^57. Por ello, como indica QUINTERO OLIVARES, “si la legalidad no es correcta, sino disfuncional respecto a la realidad de las cosas o respecto a los postulados político-criminales, la necesidad de aplicarla se torna dramática”. El primer peligro de la disfuncionalidad del sistema reside en este, pues si el Código carece de coherencia interna, entonces se “evidenciara la falta de homogeneidad de las decisiones que puedan adoptarse con arreglo a él”^58 o puede incluso forzar al juez a la aplicación una pena claramente injusta. En definitiva, el marco penal típico influye de una manera importante en el posterior proceso de individualización judicial de la pena, porque en esta fase deben primar fines de prevención general; y estar limitados por “los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, principio de intervención mínima, última ratio y principio de proporcionalidad”^59.
El principal reproche a la teoría de la proporcionalidad por el hecho es que prescinda del fin de la pena. Efectivamente, si no se tiene en cuenta cuál es el fin que se pretende con la pena, ésta carecerá de legitimidad, ya que la función de la pena debe operar en todo el sistema penal, desde su previsión legal, pasando por su imposición judicial, hasta su ejecución. Las fases de la pena solo tendrán sentido si consiguen alcanzar la función que previamente se les había designado. En este sentido, se ha manifestado previamente FEIJOO SÁNCHEZ al señalar que a esta teoría “le falta el sustento de una teoría sobre la función social de la pena. No es posible determinar la medida de la pena si ésta no se encuentra referida a un fin. La determinación o la individualización judicial de la pena no deja de ser una concreción de la teoría de los fines o de los criterios generales de legitimación de la pena”^60. También se le ha objetado a esta teoría que la individualización judicial de la pena se oriente especialmente a los intereses de la víctima^61 , ya que esta concepción tendrá
52 SILVA SÁNCHEZ, J. M. “La teoría de la determinación de la pena …”, ob. Cit., p. 8. 53 HÖRNLE, T. Determinación de la pena…, ob. Cit. p. 90. 54 HÖRNLE, T. Determinación de la pena…, ob. Cit. p. 87. 55 HÖRNLE, T. Determinación de la pena…, ob. Cit. p. 89. 56 QUINTERO OLIVARES, G. “Acto, resultado y proporcionalidad” ADPCP, T. XXXV, Fasc. II, Mayo-Agosto 1982, pp. 381-408. 57 Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. “Acto, resultado y proporcionalidad… ob. cit. p. 384 Ibidem. p. 383 58 Ibidem. p. 385. 59 Cfr. DEMETRIO CRESPO, E. Prevención general e individualización de la pena. Ediciones Universidad de Salamanca. 1999. P. 271 60 Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, B. “individualización de la pena y teoría de la pena…”, ob. cit. p. 8. 61 En sentido contrario y rechazando esta crítica se manifiesta SILVA SÁNCHEZ, J. M. “La teoría de la determinación de la pena…”, ob. cit., p. 7. En concreto, en la nota a pie de página número 19 Silva Sánchez afirma que “Este autor, en efecto, reprocha a v. Hirsch, Hörnle o Schünemann que en sus planteamientos se procede a la determinación de la pena según la perspectiva de la víctima, descuidando
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del art. 120.3 CE^68. El vigente artículo 72 del Código Penal español, ha introducido de nuevo en el texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que “los jueces y tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta”^69. En efecto, “la pena debe individualizarse de forma motivada en todos aquellos casos en los que no se opte por la imposición del mínimo legal. Este es una consecuencia ineludible de la previa afirmación de la comisión de un delito concreto con todas sus circunstancias y, por lo tanto, no precisa de mayores argumentaciones. Sin embargo, la imposición de una pena superior precisa de alguna explicación del Tribunal que justifique razonadamente la exacerbación penológica, mediante el recurso a criterios jurídicos cuya corrección puede ser revisada por esta Sala. En este sentido pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en esos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio. La motivación debe ajustarse a los parámetros establecidos en el artículo 66, es decir, a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable”^70.
En definitiva, para individualizar la pena exacta, los Tribunales, por analogía, utilizan las reglas establecidas en el art. 66.6º CP, que están previstas para los casos en que no concurran atenuantes ni agravantes, ya que, sorprendentemente, en nuestro ordenamiento jurídico no existe un precepto específico que establezca los criterios concretos para individualizar la pena, similar, por ejemplo, al § 46 STGB. Por tanto, aunque esos criterios se encuentran mal ubicados en el Código Penal, hay que afirmar que los Tribunales deben fundamentar la individualización exacta de la pena atendiendo a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente^71.
Sin embargo, pese a la existencia de estos criterios, en la práctica judicial se observa con frecuencia que el Juez no motiva^72 la individualización de la pena y la impone sin ofrecer ninguna explicación, ni justifica
de las resoluciones judiciales, aparte de venir requerida por el art. 120. 3 CE, es una exigencia derivada del art. 24. 1 CE (entre muchas, SSTC de 5 de mayo de 1982 [RTC 1982, 20]; de 3 de febrero de 1984 [RTC 1984, 14]; de 18 de diciembre de 1985 [ RTC 1985, 177]; de 23 de febrero de 1989 [RTC 1989, 159]; de 6 de octubre de 1989 [RTC 1989, 159]; de 2 de abril de 1990 [RTC 1990, 63]; de 11 de mayo de 1992 [RTC 1992, 69]; de 15 de febrero de 1993 [RTC 1993, 55]; de 6 de junio de 1994 [RTC 1994, 169]; de 16 de octubre de 1995 [RTC 1995, 146]; de 13 de enero de 1997 [RTC 1997, 2]; de 14 de diciembre de 1998 [RTC 1998, 235]; de 29 de noviembre de [RTC 1999, 214]; de 12 de junio de 200 [ RTC 2000, 163]; de 10 de julio de 2000 [RTC 2000, 187] y de 18 de septiembre de 2000 [ RTC 2000, 214]). Esta exigencia constitucional entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho (art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tienen la Ley y la Constitución (SSTC de 13 de mayo de 1987 [ RTC 1987, 55]; de 15 de febrero de 1990 [ RTC 1990, 24] de 27 de enero de 1994 [ RTC 1994, 22] y de 25 de noviembre de 1997 [ RTC 1997, 203]). Por otra parte, si bien la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho (STC de 15 de febrero de 1990 STC 1990, 24), la exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido este Tribunal a través del recurso de amparo (SSTC de 23 de febrero de 1987 [RTC 1987, 23]; de 6 de octubre de 1989 [RTC 1989, 159]; de 2 de abril de 1990 [RTC 1990, 63]; de 15 de febrero de 1993 [RTC 1993, 55]; de 27 de enero de 1994 [RTC 1994, 22]; de 10 de enero de 1995 [RTC 1995, 5]; de 16 de mayo de 2000 [RTC 2000, 131]; de 16 de mayo de 2000 [RTC 2000, 133] y de 29 de mayo de 2000 ( RTC 2000, 139]”. 68 Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2003 [RJ 2003, 7644]). 69 Sentencia del Tribunal supremo de 19 de septiembre de 2009, (RJ 2008/5813) 70 Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2006, (RJ 2006/642). 71 Un examen detallado del contenido de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente en DEMETRIO CRESPO, E. Prevención general e individualización de la pena… P. 290 y ss.; MATA BARRANCO, N. DE LA, El principio de proporcionalidad penal… p. 262 y ss. 72 En este sentido, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª) de 31 marzo (JUR 2011\302779) estima el recurso por falta de motivación: “en el presente caso el juzgador de instancia sin haber hecho ninguna referencia a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho como exige el artículo 66.1.6ª del Código penal al no haber concurrido circunstancias agravantes ni atenuantes, mencionado solamente las circunstancias en que se produjeron los hechos las cuales no son exponente de la entidad del hecho delictivo, no ha explicitado las razones por las que le imponía a la acusada, dentro de un marco penal de prisión de 6 meses a 3 años y de multa de 6 a 12 meses que establece el artículo 392 del Código penal, las penas de prisión de 1 año y 6 meses y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 8 euros, en clara infracción del artículo 66 del Código penal y del artículo 24.1 de la Constitución, que reconoce el del derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, por lo que procede la imposición de las penas en su extensión temporal mínima de 6 meses y en el caso de la multa con una cuota diaria de 6 euros al no haberse determinado la situación patrimonial de la acusada”. Con los mismos argumentos las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cuenca de 24 enero, (JUR 2002\73915); Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª). de 9 marzo de 2012, (JUR\2012\135390) y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) de 8 julio de 2003 (JUR 2003\220849). Este última se pronuncia sobre la aplicación de una pena de multa donde el Tribunal no establece la capacidad económica del condenado: “Asiste la razón a estos respectos al apelante pues no se ha realizado investigación de su situación económica, ni en la sentencia se contiene razón atendible para establecer la cuota diaria de las multas en la cantidad de 500 pesetas, en lugar de hacerlo en el mínimo legal de 200 pesetas. El razonamiento contenido en el fundamento jurídico tercero de la sentencia es erróneo porque si como en él consta no han quedado acreditados los ingresos de los denunciados, esta escueta motivación debió conducir necesariamente a la fijación de la cuota diaria mínima,
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porque le corresponde al condenado esa pena concreta; es más, se limita a trasladar como argumentación la fórmula legal en atención a la las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
Esta manera de proceder en la determinación exacta de la pena se evidencia especialmente en el criterio relativo a las “circunstancias personales del delincuente”. En este sentido, es muy revelador el análisis sobre la interpretación que la jurisprudencia está realizando de los criterios relativos a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente elaborado por BESIO HERNÁNDEZ^73. Este autor llega a la conclusión de que “se observa primacía operativa del baremo legal de gravedad del hecho sobre el criterio de circunstancias personales del delincuente”^74. Los Tribunales, como ha comprobado BESIO HERNÁNDEZ, ofrecen suficientes parámetros para que el juez pueda valorar las circunstancias personales del autor, como los indicados en la sentencia que cita en su trabajo del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004^75. Esta sentencia afirma “que cuando el artículo 66.6º CP español se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto”. Y esas circunstancias, como se aclara en la sentencia citada, son: los siguientes “la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no solo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia, que por su lado, puede tener además, la mayor o menor gravedad del hecho que debe ser medida no solo con criterios cuantitativos sino también cualitativos”^76.
En este estudio se refleja que los Tribunales, pese a que tienen suficientes parámetros para valorar las circunstancias personales del delincuente, no los aprecian en el proceso de individualización judicial de la pena. Por consiguiente, los Tribunales no utilizan este criterio o, en los mínimos casos que lo valoran, se relaciona con el hecho concretamente realizado. Dicho de otra manera, este autor pone de manifiesto que hay principalmente dos tendencias jurisprudenciales: la primera que se caracteriza porque simplemente, los Tribunales no utilizan este criterio y, por tanto, no valoran las circunstancias personales del delincuente, a diferencia de la mayor o menor gravedad del hecho. El motivo de ello es, generalmente, porque no hay información o la existente es irrelevante. “La consecuencia directa de dicho modo de proceder radica en que en la fase de decisión cuantitativa de la pena se orienta únicamente a la mayor o menor gravedad del hecho, perdiendo toda funcionalidad practica la cláusula legal circunstancias personales del delincuente”^77. La segunda línea en la que los Tribunales sí valoran las circunstancias personales del delincuente pero las vinculan al concreto delito realizado para deducir de ese hecho el pronóstico de peligrosidad del delincuente, “perdiendo, por ello, autonomía la consideración de forma independiente de sus circunstancias personales (y de los criterios sostenidos para su ponderación)”^78. Este último modo de proceder de los Tribunales es criticado, con acierto, por BESIO HERNANDEZ, proponiendo así que las circunstancias personales del delincuente se valoren siempre a favor del reo y, por tanto, que no se utilicen “estos parámetros para aumentar la cuantía de la pena, esto es, que se maneje en perjuicio del reo”^79.
Por consiguiente, pese a que la ley exige que se motive la sentencia atendiendo, junto con la gravedad del hecho, a las circunstancias personales del delincuente, en muchas ocasiones, no se está teniendo en cuenta
esto es, la de 200 pesetas, actualmente 1,2 euros”. 73 BESIO HERNÁNDEZ, M. Los criterios legales y jurisprudenciales de individualización de la pena. Tirant lo Blanch. Valencia 2011, p. 407. 74 BESIO HERNÁNDEZ, M. Los criterios legales y jurisprudenciales…, ob. Cit., p. 596. Con una posición muy crítica, ya que a su juicio ambos criterios deben tener la misma incidencia. Este autor considera que esta diferencia en la valoración de la pena de no atender a las circunstancias personales del delincuente se debe a que la dogmática española y en la jurisprudencia del Supremo es posible advertir, como regla general, que en el modelo de individualización de la pena asume la estructura de la teoría alemana del Espacio de juego, que asume en primer lugar un ámbito de pena o marco proporcional a la gravedad del hecho y dentro del ese marco se atendería a las circunstancias personales del autor. 75 Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 (RJ 927). citada por BESIO HERNÁNDEZ, M. Los criterios legales y jurisprudenciales…, ob. cit., p. 421. 76 BESIO HERNÁNDEZ, M. Los criterios legales y jurisprudenciales…, ob. cit., p. 422. Sin embargo, a su juicio, los Tribunales “no establecen como deben ser valorados en concreto esos criterios, esto es, no explicita el sentido que debe guiar dicha valoración”. 77 BESIO HERNÁNDEZ, M. Los criterios legales y jurisprudenciales…, ob. cit., p. 425. 78 BESIO HERNÁNDEZ, M. Los criterios legales y jurisprudenciales…, ob. cit., ps. 428 y 429. Este autor señala un grupo de sentencias donde se observa con claridad que del hecho concreto realizado el Tribunal deduce un pronóstico de peligrosidad criminal deducido de la especial forma de ejecutarlo, por ejemplo, por tener el autor una especial personalidad más reprochable al tener una actitud incívica ( STS 185/2008 3 de abril) o por el modo particularmente insidioso y reprochable de operar, pues desencadenó la estrategia criminal más idónea para asegurar, al mismo tiempo, la mayor exposición de la víctima y el máximo de autoprotección (STS 256/ de 14 de mayo). 79 BESIO HERNÁNDEZ, M. Los criterios legales y jurisprudenciales…, ob. cit., p. 423. La valoración de este criterio, como indica este autor, es esencialmente subjetiva, que dependerá inevitablemente de la subjetividad del intérprete. Además, “se trata de aspectos que no guardan relación ninguna con el hecho ejecutado – lo único que el Derecho Penal pretende prevenir y puede lícitamente prohibir- y en buena medida de circunstancias que no controla ni dependen directamente de éste”.
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