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Colección
DISCERNIR
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Aspectos teórico-prácticos Diana Patricia Quintero M. Serie Derecho y Ciencias Sociales
Introducción al derecho. Aspectos teórico-prácticos / Diana Patricia Quintero Mosquera 1 ed. –Cali: Universidad Icesi, 2008. 142 p ; 24 x 18 cm. ISBN: 978-958-8357-05-
- Teoría del derecho 2. Dogmática jurídica 3. Hermenéutica jurídica 340 cd. Introducción al derecho. Aspectos teórico-prácticos Colección “Discernir” Universidad Icesi Primera edición, julio 2008 Derechos Reservados Rector Francisco Piedrahita Plata Secretaria General María Cristina Navia Director Académico José Hernando Bahamón Directora de investigaciones y publicaciones Ximena Castro Sardi Editor de ésta serie Rafael Silva Vega Diseño Pablo A. Sánchez Impreso en Cali – Colombia A.A. 25608 Unicentro Tel. 555 23 34 Ext. 404 Fax: 555 17 06 E-mail: exploraciones@icesi.edu.co Cali, Colombia ISBN 978-958-8357-05-
Abogada, Magister en filosofía y candidata a Doctora en Derecho. Realizó el curso del Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos en American University. Profesora de Tiempo Completo de la Universidad Icesi encargada de los cursos de In- troducción al derecho, Filosofía del derecho, y Ética. Actualmente es Directora del Grupo de Acciones Públicas (GAPI) de la Univer- sidad Icesi. Directora del grupo de Investigación Organizaciones, conflictos y responsabilidad social de la Universidad Icesi. Autora de múltiples trabajos sobre derechos fundamentales, Estado social de derecho y Teoría Jurídica. Ha estado dedicada por 14 años a la enseñanza de estos temas, gran parte de los cuales ha aprendido de las constantes reflexiones sobre pedagogía promovidas por la Universidad, en especial de los profesores Hipólito González, Lelio Fernández y José Hernando Bahamón.
Diana Patricia Quintero Mosquera
Capítulo 3 El concepto de derecho: relaciones con la política y la moral
- Sobre los conceptos de moral y de política ............................. 90
- La relación derecho – moral ...................................................... 96 2.1 Teorías del derecho natural .......................................... 97 2.2 Teorías del positivismo jurídico ............................... 105 Anexos
- Concepto elaborado por solicitud de la Corte Constitucional sobre la definición civil de impúber. Expediente nov 004866-actor: Jesús David Sanabria Ardila. Coautoría con Olga Lucía Restrepo. Noviembre de 2003 ....................................................................... 113
- Reflexiones sobre las posibilidades y límites de la justicia restaura- tiva. Texto de la autora publicado en el portal de derechos humanos sermashumano de USAID en julio de 2006 ............................................. 131 Bibliografía ....................................................................................... 137
DISCERNIR 10 INTRODUCCIÓN AL DERECHO. ASPECTOS TEÓRICO-PRÁCTICOS
Prólogo
Mapas y matorrales
A
quienes nos dedicamos a la actividad académica nos produce una natural alegría la publicación de nuevos textos que, como el presente, ayudan a profundizar nuestra compren- sión del derecho. Más aún, si los textos tienen como propósito ayudar a jóvenes generaciones de abogados a tener una primera aproximación al complejo y vasto campo de la experiencia social que denomina- mos bajo la palabra «derecho». Su autora, la profesora Diana Patricia Quintero de la Universidad Icesi de Santiago de Cali, es una de las voces más calificadas en el país para escribir sobre estos temas. En el presente libro se refleja la seriedad con la que ha venido estructurando su cátedra de Introducción al Derecho, buscando –como en efecto se trasluce en el libro- un adecuado balance entre las diversas formas posibles en que se le pueden ofrecer a jóvenes estudiantes de derecho una puerta de acceso a lo que ha de ser su profesión (y ojalá para mu- chos su vocación) durante su vida adulta. La Introducción al Derecho es básicamente un esfuerzo de la academia jurídica por ofrecerle a los estudiantes un mapa del campo al inicio de sus estudios. El viajero, al conducir su carro por tierras extrañas, se siente mucho más seguro cuando tiene un mapa confiable que le permite guiarse por los caminos que aún no conoce suficien- temente. El mapa, por definición, es una abstracción del campo en el que hay que eliminar muchos datos de la compleja realidad para tratar de representar solamente lo esencial que requerirá el viajero
Una advertencia resulta necesaria a esta altura: como el campo del derecho (la cosa real) no es estática, es posible que los mapas siempre ten- gan desajustes con relación a lo que pasa con la realidad. Pero, contrario a lo que pueda pensar el estudiante, no siempre resulta fácil actualizar los mapas. La gente se encariña con ellos. Voy a poner un pequeño ejem- plo para nuestros lectores más jóvenes: en el párrafo anterior culminé diciendo que mientras a la altura, digamos, de 1950, el derecho estaba confiadamente construido en torno a su producción estatal monopólica, a la separación entre derecho y moral, a la separación entre derecho y su legitimidad política, todas estas verdades ya no parecen funcionar con igual certeza en el derecho contemporáneo. No quiero decir con esto que no exista alguna diferencia entre derecho y moral: el derecho todavía tiene mecanismos muy claros para rechazar argumentos morales que su- gerirían una cierta decisión para los casos en contravía de la ordenada por el derecho formal. Sin embargo, también es cierto que muchas doctrinas jurídicas, en el proceso de su desarrollo, van incorporando distinciones morales que consideran relevantes para la decisión de los casos. La legitimidad del derecho exige una cierta «moralización» del mismo. Es igualmente cierto que muchos procedimientos jurídicos quedan abiertos a nociones de moralidad popular y/o crítica, de manera que el derecho, como ideal normativo de la sociedad, se crea en conjunción compleja con el terreno de la moralidad y no, simplemente, como si fueran dos campos completamente diferentes. Aunque creo que ello es en realidad así, es posible que el mapa mayoritariamente positivista que todavía aporta la Introducción al Derecho no cambie decisivamente en muchos años: los profeso- res todavía no tenemos una forma clara y concisa de explicar las formas en que derecho y moral interactúan y, además, la doctrina de la separación es tan fundamental para la consolidación del de- recho positivo del Estado que existen muchas razones y presiones para que ella se enseñe a pié juntillas, en vez de adentrarse en los terrenos más peligrosos e inciertos en que los límites de los dos campos parecen estar integrándose. Pero existen otras razones por
las cuales, también, resulta difícil presentar otros mapas: un mapa, en algún sentido, tiene el propósito de homogenizar la mirada de muchos sobre un mismo objeto. Cuando se muestra uno nuevo, que cambia la percepción del objeto (así sea más cercano a la «realidad»), los proponentes de la nueva representación quedan desconecta- dos de las opiniones mayoritarias del resto de su comunidad de viajeros. Los otros no reconocen el vocabulario que éstos últimos tratan ahora de imponer – y pertenecer a una comunidad exige, en algún sentido, hablar su lenguaje y vocabulario, así el mismo esté equivocado en puntos importantes. La Introducción al Derecho positivista de mediados del siglo XX es un mapa que requiere de rectificaciones importantes, pero todavía no hemos hecho las «ex- pediciones» suficientes para poder entregar a los estudiantes un nuevo mapa, por demás completo, del campo del derecho. Que no lo hayamos hecho no quiere decir que no pueda hacerse o que no tenga que hacerse. Algunos viajeros viajan porque tienen que llevar mercancías o personas y con ello facilitar los intercambios comer- ciales; otros porque están de turismo o porque, simplemente, se les da la gana. Todos ellos necesitan los mapas de viaje por las razones prácticas que sean. Pero todavía se requiere de aquellos otros (quizá una minoría) que viajen con el ojo muy abierto a la geografía que surcan para poder hacer y rehacer los mapas de los otros viajeros. Esta tarea de cartografía corresponde específicamente a los que se dedican a la ciencia del derecho y se convierten en sus autores de doctrina. Reconozco que esta labor de hacer ciencia del derecho corresponde a unos pocos dentro de la gran masa total de aboga- dos en una sociedad. Creo, sin embargo, que en Colombia (como en el resto de América Latina) los cartógrafos científicos todavía son muy pocos frente a la masa total de viajeros que requieren de buenos mapas. Se requieren viajeros, qué duda cabe, pero también se requieren los científicos que orienten adecuadamente sus viajes cada vez más largos, complejos y extenuantes.
clopedia de las ciencias jurídicas». La «Enciclopedia», según uno de sus autores, es «el resumen o visión general científico y sistemático de toda la región del derecho, incluidos los datos de esa ciencia; su propósito es determinar la extensión y los límites del derecho, su relación con otras ciencias, sus divisiones internas y las relaciones mutuas entre sus elementos constituyentes». En esta definición es evidente cómo el derecho es concebido geográficamente como una «región». En Inglaterra, de otra parte, John Austin escribía un libro de introducción al derecho intitulado The Province of Jurispru- dence Determined donde, desde su mismo título, buscaba determinar la amplitud de «jurisdicción» de lo jurídico, para así diferenciar qué era estrictamente derecho de otros objetos que se apropiaban metafóricamente de tal concepto. Tales introducciones al derecho son, por propósito y metodología, positivistas. Pero ya he dicho que el derecho es un asunto complejo. En fuerte contraste con la «definición de la región» que asumieron como tarea los juristas positivistas, otros pensaron que los estudiantes debían recibir una introducción más compleja al derecho, mostrando no tanto los límites nítidos del campo sino las complejidades del mismo. Un importante jurista, Karl Llewellyn, escribió su propio libro de introducción al derecho en el año de 1930 y lo intituló en inglés The Brumble Bush. La traducción literal sería algo así como La mata de zarzamora. Pero el título requiere ser interpretado para entender su sentido. La zarzamora es un arbusto espinoso y prolífico, de esos que en el campo denominamos «matorral». De la palabra «zarzamora», también conocida en español como «zarza», proviene el verbo «enzarzarse» que significa, literalmente, «enredarse en las zarzas, matorrales o cualquier cosa» y, metafóricamente, «enredar a varios entre sí, sembrando discordias y disensiones» y «meterse en nego- cios arduos y de salida dificultosa». Y aquí, Llewellyn parece estar dándonos una contra-metáfora muy lejana de la analogía carto- gráfica que ha dominado nuestra reflexión hasta ahora: el derecho no sería una región bien mapeada, sino un matorral espinoso que
saca los ojos a quien intenta cruzarlo. Porque para Llewellyn el de- recho no es un «sistema de normas», sino que es el conjunto total de conflictos sociales y las formas como el derecho interviene en ellos para resolverlos, para disiparlos o, a veces, para ahondarlos y radicalizarlos. Esta última metáfora llewellyiana luce más realista, pero resulta menos inspiradora, menos retórica, menos grandilo- cuente y menos optimista en relación a los fines y funciones del derecho. A pesar de ello no debería ser rechazada, aunque nos cause disonancia. Los estudiantes deberían estudiar con toda pasión el derecho, pero eso no significa que tengan que contentarse con el que actualmente tienen. El derecho es también fuente de arreglos sociales injustos que deben ser corregidos. Los abogados, en esa medida, tenemos deberes complejos con relación a las normas: apreciamos las existentes por su capacidad de coordinar la realidad social; pero, al mismo tiempo, como abogados y cultores de la ley necesitamos pensar utópicamente, ver el potencial transformativo del derecho. Gran parte de la polémica entre positivismo y natu- ralismo se reduce, al final, a divergencias de actitud política sobre el derecho. Es muy temprano, por ahora, para ofrecer resúmenes o doctrinas fijas a los jóvenes estudiantes: en la vida no hay atajos, y sólo llegarán a tener una opinión propia y clara en la medida en que maduren en la vida del derecho y reflexionen sobre él. No quisiera cerrar estas palabras al libro de manera tradicional. En un prólogo se esperaría alguna apreciación sobre su contenido o un elogio sobre su autora. Sobre el contenido yo tengo mis opi- niones, y no siempre concordantes, con las que aquí se exponen. Sobre la solidez de la autora como escritora de derecho, los lecto- res ya tenemos suficientes muestras y esta es apenas otra de una obra que promete mucho más hacia el futuro. Más bien quisiera lanzarle varias preguntas a los estudiantes que han de leer el libro, a manera de grandes inquietudes que ustedes mismos deberán contestar mediante su esfuerzo: ¿cuál es el mapa del derecho que aquí se presenta?, ¿cuáles son los límites al derecho que propone
