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FUENTES DEL DERECHO ROMANO
Introducción Las fuentes del Derecho Romano son la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia y la ley. Representan en su conjunto, las instituciones por medio de las cuales lo subjetivo se objetivisa en el fundamento y estructura del derecho. Como resultado de la división del Imperio en Imperio de Oriente e Imperio de Occidente, el Derecho Romano y sus instituciones se transforman paulatinamente, algunas más que otras, sin embargo, encontraremos una figura importantísima como los es Justiniano, quien ordenó, a través de una Constitución Imperial una obra que nos permite conocer a profundidad la sabiduría jurídica y su desarrollo. Corrientes como el Iusnaturalismo, cuyo fundamento es la filosofía estoica, conocida y difundida por Cicerón, pero que por siglos permaneció olvidado, revolucionan el pensamiento de la época en el siglo XVII. El Derecho natural es la base del pensamiento jurídico ya que refiere a la vida común e incluso moral y cultural del hombre. Así, se constituye al derecho natural como una disciplina jurídica.
El Imperio Romano, conceptualizaba a estas cuatro “fuentes del Derecho”, como “partes constitutivas” del ordenamiento jurídico. La juventud del Imperio Romano, estudio así, las llamadas Instituciones o Instituta de Gayo, documento transcrito a continuación: I. Todo pueblo regido por las leyes y por costumbres se vale, en parte, de un derecho que les es propio y, en parte, de un derecho que le es común con el conjunto del género humano. En efecto, el derecho que da a cada pueblo, ese derecho propio, se llama derecho civil, como que es propio de la ciudad. En cambio, el que entre todos los hombres establece la razón natural, ése se observa por igual entre todos los hombres y se llama derecho de gentes, puesto que de él se valen todas las personas. II. El derecho propio del pueblo romano se compone por leyes, de plebiscitos, de senadoconsultos, de constituciones de los emperadores, de los edictos de quienes tienen facultad de producir edictos, y de las respuestas de los prudentes. III. Ley es lo que el pueblo manda y establece. Plebiscito es lo que la plebe manda y establece La plebe se diferencia del pueblo en que con el nombre de pueblo se indican todos los ciudadanos, comprendidos también los patricios, y por plebe se entiende el conjunto de ciudadanos con exclusión de los patricios. De allí que antes los patricios sostenían que ellos no estaban obligados por plebiscitos, puesto que eran hechos sin su intervención. Pero, con posterioridad, se dictó la ley Hortensia por la que se estableció que los plebiscitos tendían vigencia para todo el pueblo. Así, de esa manera, fueron igualados a las leyes.
CONCEPTO DE HISTORIA EXTERNA E
INTERNA DEL DERECHO ROMANO
La historia del Derecho Romano, se compone de dos partes, a saber:
- Historia externa, su objeto de estudio es la constitución del poder legislativo, - fuentes de derecho. Es decir, parte fundamental del derecho público. Encontrando las siguientes fuentes: a. Fuentes formales del derecho, formas en las que se manifiesta el derecho como son la ley, la costumbre, la jurisprudencia, etc. Ley, preceptos conceptualizados, emanados de los órganos a los que la estructura jurídica de la comunidad tiene asignada esa función normativa, como el parlamento, consejo, magistrado, comicios, etc. La costumbre, hábito jurídico practicado desde cierto tiempo en forma regular, constante, pública y pacífica en un determinado grupo social, con espontaneidad y con la general convicción de su valor normativo. La jurisprudencia, en el sentido actual es la interpretación y desarrollo del plexo jurídico, por órganos facultados para hacerlo.
La doctrina, es el conjunto de la elaboración intelectual de los juristas, sobre el derecho establecido (ius conditum) y el derecho que debe establecerse ( ius condendum). b. Fuentes históricas del derecho, es decir, todo tipo de documentos como las Instituciones de Gayo, el manuscrito de Florencia del Digesto. c. Fuentes reales del derecho, conformada por los acontecimientos o situaciones sociales que han dado lugar al cambio en el ámbito jurídico. Como es la desaparición de la clase media rural, relacionada con el crecimiento del proletariado, se convirtió en la fuente real de la legislación agraria de los Gracos.
- Historia interna, su objeto de estudio son las obras de ese poder legislativo. Constituye el derecho privado. Algunas de ellas son: a. La costumbre b. La lex rogata. c. El plebiscito d. El senadoconsulto. e. La iurisprudentia. f. Los edictos de los magistrados. g. La constitutio.
morales y sanciones religiosas entre disposiciones de índole jurídica son clara manifestación de que el pensamiento primitivo se encontraba influenciado. Sin embargo, inicia la consideración laica de la ley en etapa temprana. g. Formalismo, objetividad en la expresión del derecho. h. Tendencia a la generalización y sistematización, formulación relativamente generalizada o abstracta de normas que parecen configurar un sistema en el que se insertan reglas de carácter general.
La ley de las XII Tablas
Constituye el texto jurídico, de esa época, más completo y trascendente, “fons omnis publici privatique iuris” es decir, fuente de todo el derecho público y privado, llegó a nombrarla así Tito Livio y nunca fue derogada, aún cuando la mayoría de sus disposiciones dejaron de tener aplicación concreta. Es la codificación donde encontramos las bases tanto del derecho privado como público de la antigua Roma, significa, además una victoria para los plebeyos. Ya que, según la historia o la leyenda, que en un momento se llegan a subsumir una en otra, refiere que: el tribuno Torentilo Arsa pidió desde el año 462 a. de C. que el derecho fuera escrito, cosa que no era del agrado de los patricios, pues para ellos el derecho consuetudinario significaba su arma; envío Roma, en 454 una
embajada a Grecia para que investigara y conociera del derecho griego como la legislación de Solón, y finalmente en el año 451, los decenviri, es decir todos los patricios, codificaron en diez tablas los temas que consideraron de mayor importancia. Su contenido y problemática histórica-jurídica Tabla I, citación y comparecencia en juicio. Tabla II, legis actones, obligación de testimoniar. Tabla III, ejecución contra el deudor. Es decir, de la tabla I-III, su contenido es de derecho procesal. Tabla IV, patria potestad. Derecho de familia. Reglamentación de la patria potestad, de acuerdo a las tradiciones arias, entre las cuales encontramos la disposición de que el padre debe matar al niño que nazca deforme. Tabla V, disposiciones testamentarias; sucesión ab intestato, así como tutela y curatela. Derecho sucesorio, con libertad testamentaria. Tabla VI, nexum, mancipatio, usucapio, trinoctium, y reivindicación. Derecho de cosas, esbozándose la diferencia entre propiedad y posesión. Tabla VII, relación de vecindad y servidumbres reales, así como derecho agrario y las figuras de servidumbres legales, tema por demás importante para una comunidad agrícola como la romana. Tabla VIII, delitos y represión; compensación. Derecho penal, fundamentado en la ley del talión para lesiones graves y tarifas de “composición” para lesiones de menor importancia, con la diferencia entre el dolo y la culpa en materia de incendio y agravamiento de penas
Las Doce Tablas para aplicarlas, debían ser interpretadas, tarea que estuvo en manos de los pontífices, quienes llevaron a cabo esta labor prácticamente toda la época de la República. La ley estuvo vigente durante siglos gracias básicamente a su interpretación, misma que no era de forma reducida, por el contrario, se hacía de manera extensiva, pero sin violentar o transgredir lo manifestado en su texto original. Este derecho, como ya se manifestó, era ius civile, por proceder solo de normas establecidas por el pueblo en los comicios y por tener la función de regular únicamente las relaciones entre los ciudadanos romanos. Era también reconocido como un derecho civil nacional llamado también ius Quiritium o derecho quiritario.
Helenización y secularización del derecho romano El pensamiento helenístico se introduce en Roma a través de la filosofía griega. De esta combinación, nace la famosa literatura jurídica clásica, tras un periodo de dos siglos. Este hecho se da, sin que el derecho romano perdiera su esencia. Es así como a partir del siglo II a. C. se termina la fase arcaica del derecho romano y se entra en una etapa preparatorio del derecho clásico, que algunos autores han llamado Derecho Preclásico. En esta etapa la norma jurídica aparece referida a distintas masas o sistemas según su fuente o su ámbito de aplicación. Encontrando básicamente las siguientes: I. El ius civile, conceptualizado en sus inicios como el desarrollo jurisprudencial. II. Este ius ampliado en sus fuentes con la lex publica aparece deslindado a las instituciones del pretor peregrino que integraba el ius gentium. III. Se forma una ampliación del ius civile, que se contrapone con el ius honorarium del pretor urbano, dando lugar a dos vertientes operante dialécticamente hasta que, con fundamento en la doctrina, se destacará la importancia de ambas. Para que la jurisprudencia romana floreciera, fue necesario que, por etapas, se diera la secularización del derecho romano. Así es como Cneo Flavio, publica la colección de fórmulas jurídicas que los
Con fundamento en la Lex Hortensia se designa también a los plebiscitos con el nombre genérico de Leges. Pero, a pesar de esto, existe una diferencia entre los plebiscitos de antes y de después, ya que los posteriores se denominaron lex rogatae, y contienen los nombres de ambos cónsules, por ejemplo Lex Papia Poppaea. Senadoconsulto, en este período preclásico, como opinión o respuesta del Senado a la consulta de un magistrado, no era de un originario y directo valor preceptivo que se pudiera equiparar al de la lex, sino que se imponía como norma a través del imperium o potestas de los magistrados, que se plegaban a esa opinión que representaba el sentir de la clase dirigente de la que ellos eran depositarios y brazos ejecutores temporales. Estos senadoconsultos fueron tomados, en algún momento como simples consejos que los senadores expedían dirigidos a otras autoridades o incluso al mismo pueblo romano. En algunas ocasiones eran contestaciones a algún magistrado que solicitaba la opinión del senado respecto de algún problema en particular y que no deseaban resolver bajo su propia responsabilidad. También los pretores recibían esos documentos senatoriales, mismos que tomaban mucho en cuenta por emanar del senado. Cabe mencionar que la influencia senatorial, no se limitó a esa acción. Ya que desde el siglo II a. C., en tiempos de crisis nacional, el
senado solía expedir normas tendientes a solucionar dichas crisis o problemáticas. Papiano define los edictos de los magistrados, como aquel derecho que los pretores han introducido para aplicar, completar y corregir al derecho civil, fundamentándose en el interés común. Es el resultado del crecimiento de Roma y de la necesidad de aplicar la ley en todas y cada una de las provincias. El pretor llenaba las lagunas existentes, y esa nueva construcción legal también tenía tintes filosóficos griegos. Dualismo del Derecho Romano El ius Gentium se originó en un tribunal romano, con mentalidad romana y con instituciones y prácticas romanas y de otros pueblos, era un nuevo conjunto normativo, caracterizado por su ámbito regulador de las relaciones entre peregrinos y entre peregrinos y ciudadanos romanos y teorizados posteriormente por los juristas como ius gentium. Al igual que el derecho civil, se formó el derecho honorario, que tenía tintes menos formalistas y rigurosos, estuvo influenciado por el derecho de gentes, creó normas más equitativas y justas mediante el edicto pretorio.
Tanto la rigidez como el formalismo decrecen y esto aporta un derecho más elástico y funcional, sin dejar de lado la abstracción, llegando a formulaciones generalizadas y a la tipificación de instituciones. La escritura fue una herramienta que se empezó a utilizar más cotidianamente, sobre todo en la elaboración de contratos, e incluso, en muchos casos su valor probatorio fue inatacable. Características del Derecho Clásico Entre sus principales características positivas, podemos citar las siguientes: a. Mismos principios y métodos, aún cuando cada jurisconsulto imprimía su toque personal. Así como, en puntos importantes, es observable el c onsensus ómnium (acuerdo de todos). b. Serenidad y sencillez de la jurisprudencia, contribuyendo a esto el latín jurídico de la época que constituye un habla profesional de gran claridad y transparencia. c. Plenitud, reflejándose en la minuciosidad de los casos, buscando su solución a la luz de la ciencia jurídica, matizados de equidad, libertad y elegancia en la expresión. Algunas de sus fallas son: a. Retroceso en la formulación de teoría jurídicas generales. b. En la sistematización de la materia jurídica se encuentran varios defectos, ya que intentan agrupar las normas jurídicas en un sistema cerrado.
c. Falta de desarrollo en las materias de filosofía y sociología jurídica. Hecho que se refleja en la falta de claridad de algunos conceptos como el ius gentium y el ius naturale. d. Absurdas explicaciones etimológicas como por ejemplo: ius viene de iustitia; mutuo se deriva de que “lo mío se vuelve tuyo”. e. A finales del periodo clásico, se llega a conclusiones excesivamente sofisticadas. La jurisprudencia Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia justi arque injusti scientia. Es decir, Jurisprudencia es el conocimiento adquirido del derecho, la ciencia de lo justo y de lo injusto; en otros términos, el conjunto de principios o preceptos que sirven para distinguir en las cosas divinas y humanas lo que cada quien tiene el deber de hacer o de abstenerse de hacer. Se habla de las cosas divinas porque en Roma las reglas que se referían al culto tenían carácter legal; además de los derechos ciudadanos había dentro de la ciencia jurídica una parte con el nombre de derecho divino, derecho sagrado o derecho pontificio. Ahora bien, alrededor del mundo, la palabra tiene varias acepciones, a saber: a. La ciencia del derecho en general.
Paulatinamente, el Derecho Romano se fue secularizando, hasta convertirse en una acción laica. Quien inicia esta tarea es Cneo Flavio, con la publicación de las fórmulas procesales. Destacaron en esta tarea, de igual forma, Marco Porcio Catón, Censor en el año 184, su hijo, Catón Liciano, autor de la regla Catoniana, relativa a la invalidez de los legados. Y en especial se reconoce a Manio Manilio, Publio Mucio Escévola y Marco Junio Bruto, considerados fundadores del derecho civil. Los periodos de la jurisprudencia clásica son: a. De Augusto a Adriano, 27 a.C. a 117 d.C. Época en la que se desarrollan las escuelas sabiniana y proculeyana. b. De Adriano hasta el fin de los Severos, del 117 d.C. al 235 d.C. Época que se distingue por el ingreso de los juristas al consilium imperial, y a los servicios burocráticos. c. Del fin de los Severos hasta Diocleciano, del 235 d.C. al 284 d.C., cuya principal característica es la crisis general de la cultura: los juristas trabajan sin aportar nuevo conocimiento, sin originalidad básicamente comentando obras de otros periodos. Las escuelas proculeyanas y sabimiana La rivalidad entre los juristas Capitón y Labeón, en la etapa clásica central, esto es entre 30 a.C. al 130 d.C., trajo consigo la creación de dos escuelas, encabezadas cada una por los discípulos de los juristas antes citados, Sabino y Próculo.
Es una época cuya característica principal es la lucidez, el alto nivel científico, dominio técnico de las materias, claridad y precisión terminológica, así como por la sencillez y elegancia de su expresión. a. La escuela proculeyana, fundada por Marco Coecio Nerva y su hijo del mismo nombre, jurista de corte republicano. Autor de comentarios al Edicto del Pretor y de una obra de respuestas. Con un tinte imaginativo e innovador. Tuvo como discípulos a Marco Coecio Nerva y su hijo del mismo nombre, Próculo, Pegaso, Publio, Juvencio Celsio y su hijo del mismo nombre y Lucio Neracio Prisco. b. La escuela sabiniana o casiana, fue fundada por Cayo Ateyo Capitón, sin embargo, algunos documentos refieren que el fundador fue Masurio Sabino. A quien Tiberio concedió el ius respondendi, es decir la facultad o el derecho de responder. Entre sus discípulos destacan, Cassio Longino, Celio Sabino, Javoleno Prisco, Tuscio Fusciano, Salvio Juliano y Alburno Valence. Cabe resaltar que, en los fragmentos de la obra de Juliano que se conservan, destacan la claridad expositiva, el razonamiento lógico y la elegancia en la solución de problemas. Principales Jurisconsultos En el siglo I, encontramos como principales jurisconsultos a Labeón y Sabino, para el siglo II, Quinto Mucio Escévola el “Pontífice” autor del primer tratado sistemático de derecho civil, y Papiano y en el siglo III a Ulpiano y Paulo. De igual forma destacaron Alfeno Varo, cónsul y autor de 40 libros de digesta, Aulio Ofilio quien escribiera un comentario al Edicto y varias obras sobre Derecho civil. Aufidio Namusa, Aulo Cascellio, Trebacio y Quinto Elio Tuberón.
