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LA PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD COMO
DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS MEXICANOS
Marcos Alejandro CELIS QUINTAL SUMARIO: I. Introducción. II. Marco conceptual del derecho a la inti- midad. III. El derecho a la intimidad en el derecho comparado. IV. El derecho a la intimidad en la legislación mexicana. V. Propuesta de reforma constitucional, para incorporar el derecho a la intimi- dad como derecho fundamental en México. VI. Bibliografía. I. INTRODUCCIÓN Los derechos humanos son protagonistas en la historia de la humanidad desde los albores del constitucionalismo moderno, erigiéndose como lími- tes al poder absoluto del Estado. No es casual que los primeros catálogos de derechos humanos coincidieran con las primeras Constituciones escritas. Sin embargo, los derechos humanos durante todo el siglo XIX y la primera mitad del XX, ocupaban un papel modesto en la agenda pública y social, y los mecanismos para su protección eran muy limitados. No fue sino hasta después de la Segunda Guerra Mundial, con la derrota de los regímenes fascistas que los derechos humanos adquirieron verdadera importancia. Esto se acentuó con la caída de los regímenes comunistas. La polémica vieja relacionada con el carácter innato o convencional de los derechos humanos cedió su lugar a la defensa de sus contenidos y se acuñó el término derechos fundamentales como aquellos indispensables para de- sarrollar un plan de vida digna. En nuestros días el respeto a los derechos fundamentales —o huma- nos—, y la existencia de mecanismos efectivos para hacerlos respetar o para restituir a los individuos en el goce de los mismos, son condiciones esenciales del Estado democrático de derecho. No puede hablarse de de-
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II. MARCO CONCEPTUAL DEL DERECHO A LA INTIMIDAD
1. Concepto de derecho a la intimidad Etimológicamente, la palabra “intimidad” viene del latín intus que da idea de algo interior, algo recóndito, profundo del ser y por lo mismo ocul- to, escondido, de manera tal que podemos decir que se trata de un ámbito individual de existencia personal, en el cual el sujeto decide su forma de ser y estar, de verse él mismo, para gozar de su soledad o convivencia tranquila a fin de encontrarse en aptitud de reflexionar, analizar, pensar crear, trabajar, amar, soñar; en fin, para sentirse anímicamente dueño de sí y mantener su libertad como suprema aspiración humana. En el derecho estadounidense el concepto de intimidad encuentra co- rrespondencia con el right of privacy. Esta institución del Common Law aparece hacia finales del siglo XIX cuando Luis Brandeis y Samuel Warren publican su obra The right of privacy y a partir de entonces ha tenido un abundante desarrollo doctrinal, pero sobre todo jurisprudencial, atendien- do a las características del sistema jurídico angloamericano.^2 No obstante, esta intimidad puede compartirse con la familia y amigos seleccionados por el propio interesado, en la medida que éste lo determine, así como por las limitaciones impuestas en el interés colectivo, los usos y las costumbres latentes en las circunstancias especiales que lo rodeen. Algunos autores opinan que la intimidad no debe confundirse con el llamado right of privacy de los estadounidenses, que conforme a su idio- sincrasia o temperamento diferente, consideran a la privacía como el dere- cho a estar aislado y no ser arrastrado a la publicidad; además de que para ellos, esta materia es más bien elevada por los tribunales que por la doctri- na y la ley.^3 Utilizaremos ambos términos de manera indiscriminada, ya que, a nuestro juicio, la diferencia no es fundamental, y en la doctrina usualmente se les maneja como sinónimos. En todo caso, es más importan- te el contenido del derecho que estamos abordando, que la forma en que es denominado, la cual es, a final de cuentas, una estipulación. (^2) Cienfuegos Salgado, David, “El derecho a la intimidad y los actos procesales de imposible reparación. La tesis, 1a./J17/2003, sobre admisión y desahogo de la prueba pericial en genética”, Revista Lex , México, núm. 101, noviembre de 2003, p. 47.
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(^3) Ibidem , p. 203.
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lidad, espacio que debe estar libre de intromisiones ilegítimas, y que cons- tituye el presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos”.^5 El derecho a la intimidad, siguiendo a Scalvini y Leyva, puede ser con- figurado como aquel que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y su conducta dentro de aquel ámbito privado, sin injerencias ni intro- misiones que puedan provenir de las autoridades o de terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda al orden público, a la moral y a las buenas cos- tumbres ni perjudique los derechos de los demás.^6 Dentro del derecho a la privacidad, se comprenden dos aspectos:
• Derecho^ de^ reserva^ o^ confidencialidad:^ que^ tiene^ por^ finalidad^ la
pro- (^) tección de la difusión y revelación de los datos pertenecientes a la vida privada.
• El^ respeto^ a^ la^ vida^ privada:^ que^ tiene^ como^ objeto^ la^ protección
con- (^) tra intromisiones ilegítimas en ese espacio.^7 Para Scalvini y Leyva pueden identificarse como caracteres del derecho a la intimidad la facultad de exclusión y la autoconfiguración. De esta manera, el derecho a la intimidad atribuye a su titular la posibi- lidad de excluir la intromisión de terceros en aquello que constituye la zona nuclear de la personalidad, que comprende lo privado, lo reservado, lo íntimo.^8 Dicha zona de exclusión es autoconfigurada por el sujeto, a éste le co- rresponde un poder definidor del ámbito de su intimidad protegido, con- servando con sus propios actos una mayor o menor reserva, según su particular idiosincrasia, sus necesidades o aspiraciones.^9 De lo expuesto se puede afirmar que se distinguen como características del derecho a la intimidad: a) ser innato, b) ser vitalicio, c) ser absoluto, d) ser extrapatrimonial y d) ser inalienable e intransferible. (^5) Muñoz de Alba Medrano, Marcia y Cano Valle, Alberto, Derechos de las personas con Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida , México, Cámara de Diputados-UNAM, 2002, p. 38. (^6) Scalvini, Elda, y Leyva, Claudio, “Las medidas precautorias y la tutela efectiva del derecho a la intimidad”, Derecho a la información, habeas data e Internet , Buenos Aires, Ediciones la Rocca, 2002, p. 238. (^7) Muñoz de Alba Medrano, Marcia y Cano Valle, Alberto, op. cit ., nota 5, p. 39. (^8) Scalvini, Elda, y Leyva, Claudio, op. cit ., nota 6, p. 238. (^9) Idem.
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La vida privada es algo muy relativo pues su acción queda determinada por los diferentes regímenes sociales, políticos y económicos existentes y por los fenómenos y situaciones de la propia vida particular y denuncia curio- samente como aspecto de ésta: a) Las ideas y creencias en general. b) La vida amorosa y sexual. c) Los aspectos ocultos de la vida familiar. d) Los defectos y anomalías físicas o psíquicas no ostensibles. e) El comportamiento y trato social y personal que de conocerse sería criticable. f) Las afecciones de salud que menoscaban apreciaciones sociales y profesionales. g) Las comunicaciones de tipo personal. h) La vida pasada del sujeto. i) Los momentos penosos y de extremo abatimiento del individuo. j) A mayor abundamiento, sin dejar de tomarlo con la seriedad debida, el desahogo de funciones fisiológicas del titular. Gutiérrez Boada, siguiendo a Pérez Luño, sostiene que en nuestra época resulta insuficiente concebir la intimidad como un derecho de defensa frente a cualquier intromisión de la esfera privada, sin contemplarla, al propio tiempo, como un derecho activo de control sobre el flujo de informaciones que conciernen a cada sujeto.^10 La protección de la intimidad es un derecho fundamental que en los tiempos recientes ha adquirido relevancia insospechada. Ello principal- mente se debe a los avances tecnológicos en materia de informática y de las comunicaciones que nos hacen cada vez más vulnerables ante intromi- siones indebidas en aspectos de nuestra vida que deben permanecer ajenos a extraños. Para Miguel Carbonell, el derecho a la intimidad encuentra su justifica- ción en la necesidad de separar el ámbito de lo privado y lo público. Para dicho autor, conforme al derecho estadounidense, puede hablarse de viola- ciones a la intimidad al menos en los siguientes casos: (^10) Gutiérrez Boada, John Daniel, Los límites entre la intimidad y la información , Co- lombia, Universidad Externado, 2001, p. 33.
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• El^ máximo^ rango.
• La^ máxima^ fuerza^ jurídica.
• La máxima importancia del objeto.
• El^ máximo^ grado^ de^ indeterminación.
El máximo rango es el resultado de la circunstancia de que los derechos fundamentales se hallan regulados por la Constitución. De ahí que toda norma que los infrinja es inconstitucional y, en consecuencia, nula por regla general. La máxima fuerza jurídica se refiere a que los derechos fundamentales no se limitan a ser meras declaraciones programáticas, sino que gozan de tutela judicial en todos sus sentidos. Así, la observancia de los derechos fundamentales se halla plenamente controlada por los tribunales. Esta justi- ciabilidad plena, a la que se acogen también otras normas constitucionales, “es uno de los tesoros de la Constitución”.^15 Si antes valía decir: los derechos fundamentales, sólo en el marco de las leyes, ahora se quiere decir: las leyes sólo en el marco de los derechos fundamentales. La máxima importancia del objeto indica que mediante los derechos fundamentales decide acerca de la estructura básica de la sociedad, y se definen los límites estatales en la economía, como puede ser el derecho de propiedad o el derecho o la libertad de comercio, se establecen las reglas de comunicación en la sociedad, como la libertad de imprenta o la liber- tad de expresión. En algunos casos, los derechos fundamentales, lo que hacen es precisamente reconocer su contenido fundamental: la garantía del honor y la familia, y la del derecho a la herencia y de la libertad religiosa, así como la protección de la vida y la integridad física. El máximo grado de indeterminación significa que los derechos funda- mentales “son lo que son sobre todo a través de la interpretación”.^16 Esto significa que el texto constitucional es sucinto, vacío de declaraciones; es decir, establece los derechos fundamentales pero no prevé —ni pretende hacerlo—, todos los supuestos en los cuales se aplican esos derechos, sino que se deja al intérprete constitucional la tarea de llenar el contenido de ese derecho de modo casuístico, a fin de que no se conviertan camisas de fuer- za para el bien jurídico que tutelan. (^15) Ibidem, p. 33. (^16) Ibidem , p. 35.
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Los derechos fundamentales deben tener una textura abierta, que permi- ta adaptar su contenido a la evolución social. Si los derechos fundamenta- les pueden ser concebidos como la facultad que la norma atribuye de protección a la persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igual- dad, a su participación política o social, o a cualquier otro aspecto funda- mental que afecta el desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de los gru- pos sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infracción, entonces tendremos necesaria- mente que admitir que el derecho a la intimidad es un derecho fundamental. Los derechos fundamentales están asociados con cualquier aspecto fundamental que afecte a la libre elección de sus planes de vida (de su moralidad privada), basada en la moralidad de la libertad, la igualdad, la seguridad jurídica y la solidaridad, exigiendo el respeto, o la actividad positiva de los poderes públicos o de las personas individuales o grupos sociales, y en caso de su desconocimiento o violación, existe la posibilidad de reclamar su cumplimiento coactivo. El derecho a la intimidad es un derecho fundamental porque implica una defensa frente a la intromisión por parte del Estado o de la comunidad, sino también porque su plena vigencia posibilita el desarrollo íntegro de la personalidad del individuo.
3. Derecho a la intimidad y tecnología Durante las últimas décadas y, en especial al final del siglo XX, debido a la influencia y al auge de la tecnología y de las telecomunicaciones, una manera de atentar contra este derecho a la tranquilidad individual está constituida por el asedio que los medios de comunicación realizan sobre las personas cuya vida pública es muy destacada. El objetivo es lograr primicias o llevarle al público datos, fotos o relatos de hechos íntimos que buscan satisfacer la curiosidad de un sector de los ciudadanos.^17 Las nuevas tecnologías de información han dado un giro a las relacio- nes humanas dentro de la sociedad. El mundo contemporáneo se caracteri- za por una producción, una circulación y un consumo de informaciones sin precedente. Efectivamente, el consumo de las informaciones de toda índo-
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le se ha vuelto esencial para nuestra vida diaria; es por esto que el derecho a la información se presenta como la solución normativa de las relaciones entre la sociedad y los medios de comunicación. Esta figura jurídica reafir- ma su carácter de derecho social público colectivo y se proyecta como un derecho esencial para la sociedad tecnológica.^18 Así, la intimidad y el derecho a su respeto adoptan en la actualidad un entendimiento positivo, que no reduce a este derecho a la exclusión ajena del conocimiento de la información relativa a la persona y a su familia, sino que por el contrario, alcanza también a la posibilidad de que la perso- na controle la información que a ella se refiere, de suerte que pueda ejerci- tar su derecho a oponerse al tratamiento de determinados datos personales cuando sean utilizados de forma abusiva o ilícita. Pero, además, el derecho a la intimidad impone a los poderes públicos la obligación de adoptar cuantas medidas fuesen necesarias para hacer efectivo aquel poder de disposición, y preservar de potenciales agresiones a ese ámbito reservado de la vida personal y familiar, no accesible a los demás; en especial, cuando la pro- tección de otros derechos fundamentales protegidos constitucionalmente puede justificar que ciertas informaciones relativas a la persona o su fami- lia sean registradas por un poder público. Es mantener la diferenciación entre derecho a la protección de los datos personales y derecho a la intimidad, de suerte que tanto por el objeto de este derecho, que extiende su garantía a otros bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada y se encuentran unidos a la dignidad personal; como por el contenido del mismo, que confiere a la per- sona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima de la persona, el derecho a la protección de datos personales alcanza individualidad propia. En efecto, la función del dere- cho a la intimidad es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad; por el contrario, el derecho fundamental a la protección de datos persigue atribuir y garantizar a la persona un poder de control (^18) Muñoz de Alba Medrano, Marcia, “La informática y el derecho a la intimidad, el caso de la información genética”, Genética humana y derecho a la intimidad , México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1995, http://www.bibliojuridica.org/libros/ 1/82/3.htm , p. 25.
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sobre sus datos personales, sobre su uso y destino con el propósito de im- pedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y el derecho del afectado. III. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
1. El derecho a la intimidad en los países anglosajones A. Estados Unidos Es comúnmente aceptado que el origen moderno del concepto legal de Privacy se encuentra en el artículo doctrinal escrito por Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis en 1890. Los hechos que llevaron a tales autores a escribir tal artículo son los siguientes. La esposa de Warren, hija de un conocido senador, llevaba una intensa vida social en la ciudad de Boston, celebrando fiestas en su casa que eran descritas con todo detalle por los periódicos locales, especialmente por la Saturday Evening Gazette. En 1890 se publicó en la prensa un reportaje sobre una comida celebrada en casa de los Warren para celebrar el matrimonio de un familiar. Dicha publicación no fue bien recibida por los Warren. Y ello porque, a pesar de su intensa vida de relación, la gente “correcta” de la sociedad de Boston de finales de siglo evitaba por todos los medios aparecer en la prensa. Fue entonces cuando Warren, que había ejercido como abogado anteriormente, recurrió a su ex socio Brandeis, quien luego sería juez del tribunal supremo, y re- dactaron el artículo que tanta influencia posterior tuvo. Es su escrito adop- tan el concepto establecido anteriormente por el juez Cooley del “derecho a ser dejado en paz” ( right to be let alone ), y empiezan a buscar en el derecho existente algún principio que pueda servir para fundamentarlo.^19 El artículo de Warren y Brandeis tuvo un ascendente muy importante en Estados Unidos, donde no se tardó en aplicar jurisprudencialmente el de- recho a la intimidad legislando posteriormente sobre el mismo. El artícu- lo efectivamente ha sido “seminal” porque tuvo importantes consecuencias posteriores; pero lo que no debe olvidarse es que en todos los supuestos estudiados por ellos no había ningún precedente que diera pie a mantener la aplicación previa de un derecho a la intimidad. (^19) Fayos Cardó, Antonio, Derecho a la intimidad y medios de comunicación , Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, p. 25.
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puede querer llevar una vida con respecto a ciertos asuntos y con publici- dad respecto a otros.^20 En la sentencia Griswold vs. Connecticut, en 1965, el Tribunal Supremo de dicha entidad federativa norteamericana, reconoció el derecho a la inti- midad, entroncándolo con algunas enmiendas constitucionales, especial- mente con la Cuarta Enmienda que declara: “No será violado el derecho del pueblo a estar seguro en sus personas, casas, escritos y efectos, frente a registros y apropiaciones irrazonables”. Ello hay que vincularlo con la Novena Enmienda que dice: “La enumeración, en la Constitución, de cier- tos derechos, no será entendida de manera que niegue o desprecie otros pertenecientes al pueblo”. La primera sentencia que reconoce el derecho a la intimidad como dere- cho constitucional, se dio en el caso Griswold vs. Connecticut ( US 479, 1965); en ella se declaró inconstitucional (por violar el derecho a la intimidad) la ley del estado de Connecticut que prohibía el uso de anticonceptivos a las personas casadas, considerando tal uso como delictivo. También en Constituciones de distintos estados se han establecido pre- ceptos relativos al derecho a la intimidad. Significativa al respecto, es la de California, que en su artículo I,1 (introducido en 1972), señala: “To- das las personas son por naturaleza libres e independientes y tienen dere- chos inalienables. Entre éstos se encuentran disfrutar y defender la vida y la libertad, adquirir, poseer y proteger la propiedad y buscar y obtener la seguridad, la felicidad y la intimidad”.^21 Por otra parte, se han ido publicando distintas leyes, que, de una manera u otra, buscan proteger las distintas facetas del derecho a la intimidad. Así, en 1974, se promulgó la Privacy Act que, tras manifestar que el derecho a la intimidad es un derecho personal y fundamental reconocido por la Cons- titución de Estados Unidos (artículos 2o. a 4o.), intenta proteger otro as- pecto de la intimidad de las personas, cual es la salvaguarda de los datos de las mismas frente al uso de éstos que puedan hacer los organismos públi- cos, y especialmente, tal como expresa la ley en su artículo 2o.a.2., de los peligros que representan las nuevas tecnologías informáticas. Vemos pues que el right of privacy tiene una doble dimensión jurídica: por un lado goza de la preferencia que le otorga el ser considerado derecho (^20) Ibidem , pp. 33 y 34.
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(^21) Ibidem , p. 37.
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(^23) Ibidem , p. 42.
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que tenga una razonable expectativa de intimidad. La conducta ilícita ha de realizarse mediante un mecanismo visual o auditivo, aunque no haya un allanamiento de propiedad, siempre que la imagen o el soni- do no se hubiera podido captar sin este allanamiento de no haberse usado los medios técnicos oportunos. B. Canadá En Canadá, además de la legislación federal, dirigida principalmente a proteger la indebida utilización de información de las personas en poder de la administración, existen algunas provincias que han elaborado leyes de la intimidad en las que se habla de la invasión de la misma por parte de los medios de comunicación. Así existe la British Columbia Privacy Act de 1979, que tras señalar en su artículo 1 que “constituye un tort , demanda- ble sin prueba de haberse producido un daño, el que una persona volunta- riamente y sin derecho a ello, invada la intimidad de otra”, exceptúa de la consideración de la violación a las publicaciones cuya “materia publicada fuera de interés público o se tratara de un comentario justo sobre un asunto de interés público” (artículo 2.2). C. Reino Unido En realidad no se puede hablar de la existencia de ningún tort relaciona- do con la privacy en el Reino Unido. Sin duda la ausencia de precedentes en un sistema de common law ha sido determinante para mantener la inexistencia del derecho a la intimidad, teniendo en cuenta en tal sentido que, frente al caso norteamericano, aquí no se ha reconocido la sentencia del caso Prince Albert vs. Strange , como precedente al respecto, posición que, por otra parte, por no ver en tal caso la existencia de derecho a la intimidad alguno. En el primer caso en el que se reconoció la existencia del derecho en Estados Unidos, se aplicó enton- ces esta teoría para admitir que el derecho a la intimidad era necesario y por ello el common law debía adaptarse en tal sentido. Desde la década de los sesenta, se han generado diversos proyectos de ley para proteger el derecho a la intimidad en el Reino Unido. Sin embar- go, la regla general es que ninguno de ellos ha prosperado, y se ha optado por el autocontrol de los medios de comunicación, lo que, además de dejar al arbitrio de los poderosos magnates de los emporios periodísticos y
