DOCUMENTO DE PRACTICA PROFESIONAL III, Tesis de Práctica Aeroespacial

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ABOGACÍA — ABG

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Práctica

Profesional III

PP-III · SEXTO CUATRIMESTRE

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Presentación

Iniciamos hoy una tarea que representa un verdadero desafío, el estudio de los Métodos no Adversariales de Resolución de Conflictos. Seguramente, usted se preguntará: ¿cuál es el desafío de estudiar una materia que implica intentar resolver conflictos de modo pacífico? Precisamente, el adjetivo “pacífico” tiene una gran significación, implica anali- zar las cuestiones desde una perspectiva diferente a la tradicional. Pasar de la cultura del litigio a la cultura del consenso y de la racionalidad. Esto requiere un cambio profundo en la formación del abogado que lo convierta en un “solucionador de conflictos”, agregando una habilidad: saber analizar el conflicto para poder determinar cuál es el método más aconsejable para resolverlo.

El conflicto es una realidad de la vida, ya que se manifiesta en todas las relaciones huma- nas y en todas las sociedades. Desde el comienzo de la historia hay prueba de disputas entre niños, familiares, vecinos, compañeros de trabajo, superiores y subordinados, orga- nizaciones, comunidades, ciudadanos y gobiernos, naciones.

Generalmente el conflicto acarrea dificultades, costos emocionales, físicos y económicos; por ello las personas siempre trataron de encontrar modos de resolver sus diferencias. Esos modos pueden ser pacíficos o no, a veces se terminan mediante discusiones infor- males o, por el contrario, con acciones violentas, o planteos judiciales, u otras formas en las que las mismas partes, por sí solas, o con la intervención de un tercero intentan alcan- zar una solución apropiada.

El eje central de trabajo en el Seminario VI será comprender las características del conflicto y conocer los diferentes sistemas para su resolución, diferenciando los adversariales de los no adversariales, sus costos y beneficios, y profundizando los no adversariales a través del estu- dio de la negociación, mediación y arbitraje. Para adquirir destrezas en el manejo de estos sistemas se tratará el tema de la comunicación, la construcción de consensos, el operador del derecho como generador de cambios en las conductas en las relaciones interpersonales.

Sabemos que en el área de los conflictos legales en los últimos años ha comenzado a ma- nifestarse en nuestra sociedad un reclamo generalizado: la necesidad de encontrar solu- ciones eficaces y rápidas a los problemas. Para lograr esto se requiere un cambio de actitud y de pensamiento en la sociedad en general y, en especial, en los operadores del derecho.

Entre los conceptos que deben modificarse está la idea de que el conflicto tiene sólo un valor negativo, para pasar a reconocer, por el contrario, el valor positivo que presenta como factor de cambio. Si nos remitimos al origen de la palabra crisis advertimos que significa cambio, oportunidad; y allí reside el valor del conflicto. Es el desafío para poder cambiar. El valor del conflicto es crecer al lograr generar alternativas para salir de la divergencia.

Bienvenida

Bienvenidos a la materia:

"Práctica Profesional III"

También se requiere una transformación cultural, donde los involucrados en la contro- versia comprendan que ellos son los dueños del problema, y por lo tanto deben ser los verdaderos “protagonistas” en los procesos de administración, gestión y resolución del conflicto. Para ello se requiere su participación personal y comprometida, a fin de con- cluir en una autocomposición de las diferencias e intereses, esto es, en una solución con- certada entre las partes, un acuerdo, frente a otras posibles soluciones de heterocompo- sición donde la solución viene de un tercero, por ejemplo un juez que dicta sentencia.

Nadie mejor que los afectados sabe cuáles son sus necesidades, la solución a la que aspiran y el abanico de posibilidades que pueden desplegar para lograr el mejor acuerdo posible.

Esto significa abandonar una cultura “paternalista”, donde otros deciden sobre nuestros conflictos, para pasar a un ejercicio real de la autonomía, que implica actuar, con respon- sabilidad, la libertad individual que cada uno posee.

La idea paternalista hace depositario de la solución a alguien ajeno a la controversia que, se supone, está preparado, tiene más conocimiento y que, además, tiene poder –es quien debe resolver la cuestión–. En nuestro sistema de gobierno es el Poder Judicial quien cumple esa función, por tanto son los jueces quienes deben resolver los conflictos.

En la resolución de conflictos a través del sistema judicial, las personas afectadas tras- ladan a otros el tratamiento y la resolución de las disputas, no se hacen cargo, no se ha- cen responsables de esos procesos y, en definitiva, las soluciones que dan los terceros no siempre las satisface, a veces sólo a una de ellas, y quizás sólo en algunos aspectos.

No todas las cuestiones necesitan llegar a los estrados de la justicia para su resolución. Es necesario transitar hacia un sistema eficiente de resolución de conflictos

Conforme lo dicen las Dras. Elena Higton y Gladis Alvarez: “Un sistema de resolución de conflictos es eficiente cuando cuenta con numerosas instituciones y procedimientos que permiten prevenir las controversias y resolverlas, en su mayor parte, con el menor costo posible, partiendo de las necesidades e intereses de las partes, sobre la base del princi- pio de la subsidiaridad que se expresa así: “las cuestiones deberán ser tratadas al más bajo nivel en la mayor medida posible, en forma descentralizada; al más alto nivel sólo se tratarán los conflictos en que ello sea absolutamente necesario” (Ury William). Obvio es que, el más alto nivel está dado por el sistema judicial. Los tribunales no deben ser el lu- gar donde la resolución de disputas comienza. Ellos deben recibir el conflicto después de haberse intentado otros métodos de resolución, salvo que, por la índole del tema, por las partes involucradas, o por otras razones, el tratamiento subsidiario no sea aconsejable”.

El sistema eficiente al que hemos aludido debe traer beneficios tales como: desconges- tionar el trabajo judicial, reducir los costos del sistema, agilizar la resolución de las causas que verdaderamente merecen la atención y estudio de los jueces y evitar que el tiempo de trabajo de los integrantes del sistema judicial se desvíe hacia cuestiones que pudieron resolverse por otros métodos.

El cambio de paradigma que se pretende instalar en la sociedad es pasar de una cultu- ra adversarial a una cultura de pacificación y cooperación, asumir el poder de nuestras

Programa

Módulo 1. El conflicto. Estrategias del abogado para la prevención, gestión y resolución de conflictos

› Unidad 1 El conflicto: concepto; orígenes; motivos o causas. Presupuesto del conflicto. Com- portamiento frente al conflicto. Distintos enfoques: enfoque del adversario; enfoque orientado a resolver los problemas. Costos del litigio judicial.

› Unidad 2 Métodos de Resolución Alternativa de Conflictos. Concepto de sistemas alternativos, distintos tipos. Concepto, críticas y ventajas de los diferentes métodos de resolución de conflictos. Elección de un procedimiento alternativo. Papel del Abogado.

Módulo II. Negociación

› Unidad 3 Negociación: concepto. Características. Estilos de negociación. Actitudes del negocia- dor y soluciones posibles. Comunicación. Técnicas de comunicación. Factores para un diálogo productivo.

› Unidad 4 Negociación colaborativa. Separar la persona del problema; relación y sustancia; per- cepción, emoción y comunicación. Pasos de la negociación colaborativa. Posiciones e intereses. Opciones. Criterios objetivos y procedimientos equitativos. Alternativas. Propuestas. Acuerdo.

Módulo III. Mediación

› Unidad 5 La Mediación: concepto, características. Casos en que se recomienda la mediación y en los que no es recomendable. Preparación de la mediación. El proceso de media- ción: 1) Etapas: comenzar la mediación; identificar el conflicto y los intereses; facilitar la negociación directa; finalizar la mediación. 2) Dinámica de la mediación: sesiones conjuntas e individuales. 3) El acuerdo: contenido; homologación; ejecución.

› Desarrollar habilidades, competencias, actitudes y estrategias para la resolución de problemas en forma no confrontativa, para que logre una gestión profesional ágil y eficiente.

› Valorar la comunicación y desarrollar habilidades comunicacionales como herra- mientas indispensables en su labor profesional.

› Integrar los conocimientos adquiridos en cada unidad, a fin de alcanzar una completa comprensión de su función profesional como agente social de cambio y facilitador en la construcción de consensos.

Material

Material básico

1. Material preparado por las Profesoras Nélida Cristina Napolitano y María Cristina Plovanich
2. Fisher, Roger; Ury, William y Patton, Bruce: Sí ... De acuerdo! Editorial Norma. 2da. edición. Bogota. 1996.
3. Medios Alternativos Para la Resolución de Disputas. Glosario de términos y expresio- nes usuales. Negociación. http://www.diccionariomediacion.es.vg/
4. Supere la Negociación basada en Posiciones. http://www.geocities.com/negoziazion/ neg1.html
5. Arauz Castex, Alejandro: “Ventajas de la mediación”. La Ley (Actualidad), 17 de Octubre de 1995.
6. Basabe, Nélida Edith: “Claúsulas de mediación en los contratos”. LA LEY - Suplemento de Resolución de Conflictos del 20 de marzo de 2000.
7. Brandoni, María Florencia: “Reflexiones sobre la mediación y sus límites”. LA LEY, T. 1996-E- 1099.
8. Caivano, Roque J.: “La eficacia de la cláusula compromisoria”, comentario al fallo de la CNCom, sala D, del 22 de diciembre de 1997, en autos “Atorrasagasti, María Cristina c. Atorrasagasti, Bargués, Piazza y Compañía, S.R.L. s/sumario”, publicado en ED.
9. Caivano, Roque: “Los medios alternativos de resolución de controversias y la formación profesional de los abogados. En: LA LEY, 14 de Agosto de 1995.

› Unidad 6 El mediador: perfil, habilidades, formación y entrenamiento. Papel del mediador. De- beres del mediador. Intervención de los letrados en la mediación: papel del abogado; capacitación; honorarios.

› Unidad 7 Mediación privada. Características de la actividad. Cláusulas compromisorias. Distin- tos regímenes legales de la mediación. Régimen nacional: ley 24.573 y su reglamenta- ción. La Mediación en la Provincia de Córdoba: ley 8858 y su reglamentación.

Módulo IV. Arbitraje

› Unidad 8 El arbitraje: concepto, naturaleza jurídica, clases. La cláusula compromisoria y el com- promiso arbitral. Los árbitros. Constitución del tribunal arbitral. El procedimiento ante árbitros. El laudo arbitral.

26. Zaldívar, Enrique: “Arbitraje”. LA LEY. Suplemento de Resolución de Conflictos (R.C.) (Mediación y otras alternativas), del 18 de julio de 1997.
27. Ley de mediación para la Capital Federal: ley 24.573, año 1995.
28. Reglamentación de la Ley de mediación para la Capital Federal: Decreto Nacional 91/98.
29. Ley de mediación de la Provincia de Córdoba: Ley 8858.
30. Reglamentación de la Ley de mediación de la Pcia. De Córdoba: Decreto 1773/2000.

Material complementario

› Acland, Andrew F.: Cómo utilizar la mediación para resolver conflictos en las organiza- ciones. Barcelona. Ediciones Paidós. 1993.

› Bianchi, Roberto A.: “Evaluación de la alternativa judicial”. LL 1997C-1331.

› De Gracia, María Isabel: “La negociación no es solamente una forma de resolver con- flictos”. LL Suplemento de Resolución de conflictos. 8-9-00.

› Entelman, Remo F.: “El conflicto: dilema para abogados”. LL 1997-F- 1377.

› Fisher, Roger y Ertel, Danny: Sí ... De acuerdo! En la práctica. Editorial Norma. 1995.

› Garber, Carlos A.: “El minijuicio, made in U. S. A.”. LL 1997B-1244.

› Gozaíni, Osvaldo: Formas alternativas para la Resolución de Conflicto. Buenos Aires. Editorial Depalma. 1995.

› Highton, Elena I. y Álvarez, Gladys S.: Mediación para resolver conflictos. Buenos Aires. Editorial Ad-Hoc. 1995.

› Lerer, Silvio: “La justicia, la mediación, y el futuro de los abogados”. LL-1994E- 855.

› Moore, Christopher: El proceso de mediación. Buenos Aires. Editorial Granica. 1995.

› Padilla, Roberto E.: “Abogacía moderna vs. Abogacía tradicional. Los sistemas alterna- tivos de solución de disputas como forma de ser más eficientes”. LL, 1994E-885.

› Raiffa, Howard: El arte y la ciencia de la negociación. Fondo de la Cultura Económica. México.

› Slaikeu, Carl A.: Para que la sangre no llegue al río. Granica. Barcelona. 1996.

› Suares, Marinés: Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas. Paidós. Buenos Aires. 1995.

› Ury, William: Supere el no!. Editorial Norma, 2da. edición. Bogotá. 1992.

Agenda

20% 40% 30% 10% MÓDULOS 1 2 3 4

MÓDULO 1 MÓDULO 2 MÓDULO 3 MÓDULO 4

Metodología de Trabajo

Para llevar adelante el trabajo, se le indicará la lectura guiada de textos relevantes, para que pueda tener un panorama de qué se espera en la actualidad del profesional de la abogacía, cómo debe cumplir su misión social; cuáles son las distintas alternativas de que dispone para la mejor resolución posible de los conflictos en que es llamado a intervenir.

Se le presentarán situaciones problemáticas de la vida real y cotidiana para su análisis, y será usted el actor principal en la búsqueda de soluciones, de acuerdo a las técnicas que estudiará a lo largo del curso.

Trabajaremos sobre conocimientos teóricos que tiene que adquirir a través del estudio de los contenidos de la asignatura, de manera que pueda aplicarlos, y le propondremos la realización de actividades apropiadas al perfil del estudiante de esta casa de estudios y a los requerimientos actuales del abogado.

Para la realización de las actividades le pedimos que sienta que está en su estudio ju- rídico, en el cual recibe a sus clientes que le traerán en consulta cuestiones que involu- cran diferentes ramas del derecho. Si bien en este Seminario continuará trabajando en cuestiones de orden legal, el tratamiento y resolución de las mismas no será en un marco exclusivamente jurídico, sino atendiendo a los intereses de las personas.

› Vergara del Carril, Angel D.: “El Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires".

› Watzlawick, Paul, Bavelas J.B. y Jackson D.D.: Teoría de la comunicación humana. Bar- celona. Editorial Herder. 1989

› www.geocities.com/inesgesell/publicac.htm Mediando

comprensión de los distintos aspectos de la disciplina sobre la marcha de dicho proceso.

La calificación será la resultante de la evaluación de aspectos como: 1) los conocimientos adquiridos y la claridad conceptual, 2) la transferencia de esos conocimientos y concep- tos a la actividad práctica, 3) desarrollo de habilidades, competencias y actitudes para operar en la resolución pacífica de conflictos, y 4) presentación, pertinencia del lenguaje, claridad y precisión en la expresión.

Los aspectos mencionados en 1) conformarán un treinta por ciento (30%), el referido en

2. un treinta por ciento (30%), en 3) un treinta por ciento (30%) y el correspondiente a
3. un diez por ciento (10%). A través de la valoración conjunta de estos ítems se llega- rá a una calificación final que oscilará entre cero y cien puntos, con la aclaración de que por expresa reglamentación académica de la Universidad Blas Pascal la aprobación de la asignatura demanda un puntaje mínimo de cincuenta puntos.

Esperamos que Ud. considere cada evaluación como un nuevo desafío que trata de acer- carlo aún más a situaciones que deberá enfrentar en la futura actividad profesional y le permitirá, a través de una mayor solidez conceptual y de experiencia en la aplicación de sus conocimientos, salir airoso de ellas.

Glosario

Los conceptos de “mediación” y “mediador” son asimilables a los conceptos de “nego- ciación asistida por un tercero” y “tercero facilitador en la resolución de conflictos”, res- pectivamente. Este último papel es el que desempeña el abogado, al asistir a las partes en la resolución de conflictos sin recurrir a la decisión jurisdiccional.

Abogado del diablo: Es una técnica que utiliza el mediador en las reuniones privadas y consiste en hacer preguntas que pongan en crisis la posición de la parte, haciéndole ver sus puntos débiles. El mediador debe explicar a la parte que va a utilizar esta técnica y cuál es su objetivo. Ejemplos: ¿Cuánto pagaría usted por ese mismo producto? ¿Qué prue- bas tiene para acreditar sus dichos? ¿... podrá probarlo en un juicio? ¿Qué tiene resuelto la jurisprudencia en casos similares?

Abogado: 1. En su concepción tradicional parte de dos presunciones: a) que quienes es- tán en conflicto son adversarios y, por lo tanto, si uno gana, el otro necesariamente debe perder; b) que los conflictos deben resolverse por aplicación de alguna regla general de derecho, lo que habitualmente se hace a través de la actividad de un tercero, el juez. Estas concepciones son contrarias a los principios que rigen la mediación, en especial, a los que establecen: a) que todas las partes pueden ganar si se llega a un acuerdo en base a una solución creativa; b) que cada situación es única, por lo cual no necesariamente debe es- tar regida por un principio general, a menos que las partes lo acepten. 2. Profesional que debe estar preparado para resolver problemas, tanto o más que para defender exclusiva y exhaustivamente a una de las partes en un conflicto. Las nuevas técnicas de ejercicio profesional recomiendan que el abogado aconseje y asesore al cliente respecto de las for- mas de Resolución Alternativa de Disputas (RAD). 3. Profesional que ayuda a sus clientes a resolver sus conflictos y a llevar a cabo sus negocios por los métodos más apropiados. 4.

Causas de su resistencia a utilizar los métodos RAD: Las más frecuentes: falta de familia- ridad con los mismos, temor a lo desconocido, preocupación por la eventual pérdida de ingresos y de protagonismo.

Acuerdo negociado: Desde un punto de vista estrictamente analítico se basará en la poten- ciación de los intereses comunes, en la transacción sobre los intereses opuestos y en lograr la mayor satisfacción posible en los intereses diferentes que cada una de las partes tiene.

Acuerdo: Resultado final al cual se espera llegar mediante los procesos de resolución pa- cífica de conflictos. Debe provenir de las partes. Sin embargo, no es el resultado necesario de ese proceso; aunque el acuerdo finalmente no sobrevenga, el proceso puede contri- buir a que aparezca después. Debe hacerse por escrito y ser firmado por todas las partes.

Ad Hoc: Expresión latina que significa “propio de” o “creado para la circunstancia”. Cuando se califica a un árbitro o a un tribunal arbitral con esta expresión se alude a la decisión de las partes de designar un arbitro para resolver el diferendo que las enfrenta, en lugar de re- currir a una institución permanente o a un centro institucional especializado en arbitraje.

Adversarial - adversativo: 1. Sistema empleado por los tribunales de justicia para resol- ver los conflictos que las partes someten a su consideración y que se desarrollan dentro del esquema ganador-perdedor. 2. Modo tradicional de ejercer la abogacía a través de la cultura de la lucha y del pleito.

Alquiler de un juez: Variante del arbitraje a la cual se recurre cuando los tribunales están atestados de casos y registran demoras de varios años para resolver los asuntos. Consiste en un procedimiento privado en el cual las partes contratan a quien deberá actuar en la toma de decisión, que es generalmente un juez retirado. La característica de este método es que hay que fallar según el derecho y los precedentes legales.

Alto-bajo (high- law): Metodología que se puede emplear para acordar una cifra máxi- ma y otra mínima que puede obtener el acreedor, luego de que un tercero neutral árbitro determine si tiene derecho a la prestación. Es útil cuando las partes tienen pendiente no sólo la cantidad adeudada, sino también la calidad de acreedor y deudor. Lo que se pone a decisión del árbitro es si quien pretende ser acreedor, realmente lo es. Si lo es, recibirá la cifra mayor, y si no lo es, igualmente obtendrá la mínima, con lo que nunca perderá todo.

Amigable componedor: Árbitros que resuelven los conflictos entre las partes con la dis- pensa de aplicar las normas legales correspondientes, a diferencia de lo que ocurre con los árbitros de derecho. Se trata de un mecanismo que privilegia la equidad.

Ampliar la torta: Expresión que designa una de las técnicas empleadas por el mediador, consistente en aumentar el número de cuestiones a considerar en la mesa de debate. Cuando las negociaciones giran alrededor de un problema único son más difíciles de re- solver. Frecuentemente, una disputa sobre dinero no es sino sólo un aspecto de una con- troversia que incluye otras cuestiones, como por ejemplo aspectos societarios, persona- les e incluso, dentro de estos últimos, emociones profundas. Un mediador puede lograr progresos en la mediación poniendo esos problemas sobre la mesa, es decir, incluyéndo- los también como temas de discusión.

ejecución judicial del mismo; aquellas materias que afectan al orden público o que se encuentren indisolublemente unidas a otras respecto de las cuales las partes carezcan de poder de decisión; asuntos en los cuales, con arreglo a las leyes de cada país, deba inter- venir el ministerio público fiscal en representación y defensa de aquellas personas que, careciendo de capacidad para obrar o de representación, no puedan actuar por sí mismos y aquellas materias sometidas a arbitrajes laborales. Tipos: a) De equidad: los árbitros deciden la cuestión litigiosa según su leal saber y entender. Por esa misma razón está ca- pacitada para ser árbitro en este caso cualquier persona que, en el momento de aceptar el cargo, no se encuentre inhabilitada para el ejercicio de sus derechos. b) De derecho: los árbitros deciden el asunto sujetándose a lo que, sobre las cuestiones a resolver, establez- ca el ordenamiento jurídico de que se trate. En general es un cargo ejercido por abogados en ejercicio. Ventajas: Elección de los árbitros por las partes, apelación limitada, posibi- lidad de elección del derecho sustantivo de fondo, informalidad procesal, posibilidad de ejecución del laudo asimilable a una sentencia, simplicidad, celeridad, certeza, ausencia de publicidad y especialización en la materia.

Árbitro: 1. Profesional independiente, experto e imparcial, que las partes eligen libremen- te para que las escuche y tome una decisión sobre el asunto que se le presente. El árbitro no es un profesional del arbitraje; es un profesional en un sector determinado y no tiene por qué ser necesariamente un abogado en ejercicio. En otros términos, el árbitro ejer- ce su profesión cotidianamente como cualquier persona y sólo se desempeña como tal cuando las partes lo eligen entre un panel que se les ofrece y toma oficialmente el cargo de árbitro manifestando documentadamente su imparcialidad respecto de las partes y sus representantes. Si bien carece de imperium para la ejecución de sus pronunciamien- tos, los laudos que dicta son equivalentes a las sentencias judiciales. 2. Persona física a la cual las partes directamente, o mediante una institución o un tribunal, designan para que se expida con relación al conflicto que someten a su consideración. El juzgamiento del asunto puede confiarse a un árbitro único, a un colegio de árbitros o a un tribunal ar- bitral. En general, cada parte designa un árbitro y los dos árbitros así elegidos se encargan de nombrar a un tercero que preside esa formación colegiada.

Autocomposición: Término mediante el cual se define que, en la mediación y negocia- ción, no es un tercero sino las propias partes quienes logran su propia solución al conflic- to. Nadie –ningún tercero– impone la decisión. Como máximo se recurre a un tercero que oficia como facilitador de la comunicación, pero sin imponer ninguna decisión.

Autoexpresión: Es una técnica de comunicación que se centra en los sentimientos, pen- samientos y creencias de quien habla. Debe usarse cuando se es negociador directo y cuando se actúa como tercero facilitador de negociaciones de otros. Tiene estas carac- terísticas: utiliza lenguaje en primera persona: "mis intereses, mis preocupaciones, mis sentimientos, lo que yo entiendo, lo que prometo". Deliberadamente da información so- bre datos que, de otro modo, sólo podrían obtenerse infiriendo o adivinando. Motiva a los otros a dar información. Crea un clima de cooperación y respeto.

Buena fe: Característica fundamental de los procesos de mediación y en la cual éste debe necesariamente basarse. Ello resulta coherente con el carácter voluntario del proceso.

Carga emotiva: Sentimiento que suelen experimentar las partes al comienzo del proceso de negociación.

Caucus: Expresión inglesa que refiere el uso de la sesión privada o individual durante el proceso de mediación.

Centro de arbitraje: Organismo encargado de organizar la constitución de un tribunal ar- bitral y proponer a las partes un reglamento de arbitraje y una estructura administrativa permanente. Facilita la secretaría y las salas donde se desarrollan las reuniones necesa- rias para el desenvolvimiento del proceso arbitral y para la realización de las audiencias. Centro de arbitraje, corte de arbitraje y cámara de arbitraje son expresiones equivalentes. La noción de arbitraje conducido bajo el control de un centro se opone a la de arbitra- je ad hoc. El centro que eligen las partes es frecuentemente consignado en la claúsula compromisoria, aunque nada obsta a que las partes se sometan a un organismo después del nacimiento del conflicto. En general, la doctrina considera que el centro está ligado a las partes por un contrato de organización del arbitraje, que es un mandato de interés común absolutamente distinto de la convención denominada contrato de arbitraje, por cuyo intermedio las partes deciden recurrir a un arbitraje. El centro de arbitraje o la insti- tución que lo administra puede eventualmente incurrir en responsabilidad civil en razón de su obrar negligente y perjudicial para cualquiera de las partes.

Centros de mediación: Entidades, organismos e instituciones del más variado tipo en las cuales se prestan servicios de información y difusión, formación y realización de activi- dades vinculadas con la mediación y, en general, con todos los métodos alternativos de resolución de disputas.

Citación del mediador, como testigo: El mediador no puede ser llamado como testigo en un juicio posterior entre las partes que verse sobre cuestiones tratadas en la mediación. Si así ocurriera puede, según la mayoría de las legislaciones, ampararse en el secreto profesional. Se trata de una estipulación contemplada en la cláusula o convenio de confidencialidad.

Citación, a la mediación: Comunicación que se cursa a las partes si no se acercan al me- diador o al centro de mediación conjuntamente y se notifican de la fecha de audiencia. Requiere la previa explicitación de las características del procedimiento que van a iniciar. Puede tener lugar por carta (preferentemente con acuse de recibo), por teléfono (tenien- do especialmente en cuenta el tono de voz, el ritmo de las oraciones, la inflexión, la dic- ción, la entonación y el control de la respiración) e incluso en algunos casos puede admi- tirse la presentación personal en el domicilio de la parte.

Cláusula compromisoria: Es aquella que incluyen las partes en un contrato, por la cual ambas deciden, antes del nacimiento del conflicto, que en caso de existir cualquier li- tigio, generalmente como consecuencia de la interpretación o del incumplimiento del contrato, se comprometen a someterlo a uno o más árbitros. La principal consecuencia de establecer la cláusula compromisoria es excluir la actividad jurisdiccional futura, posibi- litando que las partes aleguen la excepción de incompetencia si una de ellas, ante la crisis contractual o conflicto emergente, promoviese una acción judicial.

Cláusula de confidencialidad: Estipulación que suscriben las partes, el mediador, sus abogados, los asesores y cualquier otro participante del acto antes de iniciar el proceso. Protege tanto al mediador como a las partes y explicita que ni las partes ni el mediador revelarán a terceros lo sucedido en las reuniones de mediación. El mediador también se

determinan; se designa a los árbitros o se los convoca si estuviesen ya dispuestos y se fija las modalidades de la actividad. Este acuerdo concreta y define la voluntad preventiva establecida anteriormente en la cláusula arbitral.

Comunicación: 1. Fenómeno que se establece hablando o escuchando. 2. Como conteni- do: qué es lo que las partes se están comunicando. 3. Como dinámica: cómo las partes se están comunicando.

Comunicación (o lenguaje) gestual, analógica o no verbal: Modo de relacionarse las per- sonas a través de gestos, posturas, posiciones, distancias relativas, etc. La comunicación humana se efectúa más a través de estos mecanismos que mediante el uso de cualquier otro método. La mayoría de los investigadores sostiene que el canal no verbal se usa para expresar las actitudes personales y, en algunos casos, como sustituto de los mensajes ver- bales. Son sus canales de expresión más frecuentes: proxemia, kinesia, paralinguística. La combinación de estos tres canales constituyen una fuente muy rica de información y las variaciones se funden para llegar a los sentidos como mensaje compuesto. En la mayor parte de los individuos estos canales operan espontáneamente, de manera involuntaria y subconsciente. El mediador debe poder controlar estos mecanismos para no ser incon- gruente entre su mensaje verbal y no verbal. Si bien cualquier información puede fluir por un medio no verbal, por lo general se expresan de esta manera actitudes y sentimien- tos, en particular los negativos que, por cortesía, tienen a suprimirse en el trato social.

Comunicación deficiente: Uno de los obstáculos que se puede presentar en el proceso de mediación. Suele vincularse con los antecedentes de la disputa, tales como profuso intercambio de correspondencia, largas conversaciones, cantidad de personas involucra- das en el conflicto (partes, abogados, asesores, terceros, etc.). Es el mediador quien debe tratar de identificar y corregir estos factores de perturbación.

Comunicación digital –verbal–: Según muchos autores se trata de un medio de relacio- narse que se utiliza principalmente para proporcionar información. Es preferido casi ex- cluyentemente por los abogados, profesionales especialmente entrenados para ostentar precisión en la selección y uso de las palabras. Las intervenciones verbales del mediador serán efectivas si se formulan en un lenguaje adecuado a las circunstancias sociales y cul- turales de las personas que participan en la mediación.

Concesión: Situación que se presenta cuando uno de los participantes en la mediación resigna total o parcialmente alguna de sus pretensiones iniciales a favor de la otra parte. El temor de las partes a hacer concesiones puede conspirar contra el logro de un acuerdo o incluso contra la mera realización de una oferta. El mediador debe procurar que las par- tes avancen dando pequeños pasos para que no se sientan en situación de estar realizan- do concesiones muy importantes, aunque esos pasos tienen que ser a la vez lo suficien- temente trascendentes como para que el proceso pueda encaminarse hacia un acuerdo.

Conciliación: 1. Mecanismo alternativo no adversarial de resolución de conflictos, me- diante el cual las partes buscan, por sí mismas, con la ayuda de un tercero, la resolución de la disputa, arribando a un acuerdo a través de una transacción mediante una renuncia recíproca de derechos. En algunos casos se intenta en el marco de un proceso en trámite a fin de evitar su prosecución si los interesados logran arribar a un acuerdo. 2. Proceso

en el cual se procura que las partes arriben a una solución por medio de un amigable avenimiento que tienda a la justa composición del litigio reduciendo sus pretensiones. Durante su desarrollo el conciliador puede, al contrario que el mediador, dar su opinión sobre la solución justa y proponer fórmulas conciliatorias.

Conclusión de la mediación: Punto final del proceso por: 1) Acuerdo total o parcial sobre las condiciones de un convenio que se realiza por escrito. 2) Fracaso porque las partes no arriban a un acuerdo y no creen que se justifique la realización de más sesiones de mediación. 3) Decisión de alguna de las partes de no continuar con la mediación o el pro- pio mediador entiende que no están dadas las condiciones para continuar. El facilitador siempre debe concluir la mediación con un comentario positivo.

Confianza: Actitud que deben mantener las partes durante el proceso de mediación. Fundamentalmente en cuanto a que el mediador tiene habilidad suficiente para ser justo y comportarse con imparcialidad o para asegurarles un espacio neutral.

Confidencialidad: 1. Característica de la mediación que permite una mayor comunica- ción entre las partes y, asimismo, mayores perspectivas de arribar a un avenimiento en la disputa, pues posibilita que los asistentes puedan hablar con sinceridad explorando exhaustivamente las cuestiones en juego. Es una de las ventajas que ofrece la mediación respecto de la conciliación judicial debido a que las partes pueden hablar libremente sin estar considerando que quien es receptor de ciertas confidencias (o hechos y alegaciones diferentes a los contenidos en la demanda y conteste) es el que va a resolver el litigio si no se llega a un acuerdo. Por otro lado, si se pone al juez en conocimiento de lo dicho, la exposición pierde espontaneidad. Permite a las partes estar seguras de que nada de lo que dicen será usado en su contra para el caso de que falle la mediación y deban recurrir a un tribunal. 2. Aspectos: a) Respecto de quienes intervienen en la mediación: el media- dor no hará saber a una de las partes lo que la otra le confíe en una sesión privada, salvo autorización. b) Respecto de terceros ajenos a la mediación: el mediador no divulgará el contenido de la mediación fuera de las sesiones con las partes, no saldrá de testigo a favor o en contra de ninguna de ellas, las partes se comprometen recíprocamente a respetar el deber de confidencialidad. 3. Como norma ética: Consiste en el cumplimiento estricto de la promesa de confidencialidad como un elemento integral del proceso de mediación. Mantener la confidencialidad es esencial para el buen desarrollo del proceso de resolu- ción de disputas. 4. Excepciones: El deber de confidencialidad no se extiende: a) a la in- formación relativa a la comisión de un crimen o a la violencia sobre –o abuso de– meno- res; b) a datos que se puedan obtener por otros medios independientes que no quedarán protegidos sólo por haber sido mencionados durante la sesión de mediación. 5. Regla de: característica definitoria de la mediación. Si existe en la legislación, el mediador se la co- municará a las partes de acuerdo a la normativa respectiva. De lo contrario se firmará un convenio de confidencialidad.

Conflicto de intereses, del mediador: Situaciones que pueden surgir por relaciones an- teriores o futuras entre los mediadores y las partes. Pueden ser relaciones profesionales o personales. Los códigos existentes apoyan tres tipos de respuesta ante los conflictos de intereses: abstención, excusación y revelación.

Conflicto: 1. Relación que se establece entre partes, en la que ambas procuran la obten- ción de objetivos que son, pueden ser o parecen ser para alguna de ellas, incompatibles.