¡Descarga DOCUMENTO DE LECTURA y más Esquemas y mapas conceptuales en PDF de Programación para Ingenierios solo en Docsity!
Regulando con calidad: el aporte de la OCDE
Regulating quality: the contribution of the OECD
“En el presente artículo se busca explicar cómo ha evolucionado la agenda de la calidad regulatoria en el ámbito de la OCDE, y cuál es el principal aporte que nos brinda y del cual debemos aprender, ahora que el Perú tiene el compromiso de implementar las recomendaciones que nos ha realizado dicha organización internacional para mejorar nuestro sistema regulatorio”.
Jean Paul Calle Casusol*
Resumen: El presente artículo tiene dos objetivos: explicar cómo ha evolucionado la agenda de la calidad regulatoria en el ámbito de la OCDE, y cuál es el principal aporte que nos brinda y del cual debemos aprender, ahora que el Perú tiene el compromiso de implementar las recomendaciones realizadas por dicha organización internacional para mejorar nuestro sistema regulatorio. Abstract: The objective of the article is twofold: to explain how the regulatory quality agenda has been developed by the OCDE and to identify its main contribution which is very important given that Peru is in the process of implementing recommendations issued by the OCDE aimed at improving the regulatory system in the country. Palabras clave: calidad regulatoria, OCDE, política regulatoria, análisis de impacto regulatorio y evaluación ex post de la regulación. Keywords: regulatory quality, OECD, regulatory policy, regulatory impact assessment and ex post evaluation of regulation. Sumario: Introducción. 1. Los inicios de la agenda de la calidad regulatoria. 2. Operativizando la calidad regulatoria: política, instituciones, herramientas y procesos. 3. Recomendaciones sobre Política Regulatoria y Gobernanza. 4. Aportes específicos en cumplimiento de las Recomendaciones sobre Política Regulatoria y Gobernanza. A modo de conclusión. Bibliografía.
- Master en Regulación por London School of Economics and Political Science (LSE), Reino Unido. Profesor de Análisis de Impacto Regulatorio de la Universidad de Piura y la Universidad del Pacífico. Actualmente se desempeña como Directivo Ejecutivo de Smart Regulation Peru. Correo electrónico: jpcallec@smartreg.pe.
Introducción Es sabido que la intervención pública puede justificarse en la existencia de alguna falla en el mercado (es el caso del monopolio natural, los bienes públicos, el poder de mercado, la asimetría informativa o las externalidades, por ejemplo), o en algún interés público de tipo no económico que debe tutelarse^1. Sin embargo, ello no significa que esté garantizada la efectividad de la regulación que sustenta esa intervención. Ello, porque la regulación puede tener también fallas (es el caso de la captura regulatoria^2 , la expropiación administrativa^3 , o la regulación contraproducente o que genera efectos perversos^4 , por ejemplo), lo cual puede imposibilitar o dificultar la consecución de los objetivos regulatorios propuestos o terminar trasladando costos excesivos a la sociedad o barreras burocráticas para lograr su cumplimiento, afectando con ello el crecimiento económico, la innovación, la libre competencia, el bienestar social, el respeto a la ley, y la confianza en la autoridad. Algunas de esas fallas están asociadas directamente a la estrategia de “comando y control” (“ command and control ”) que suele ser utilizada ampliamente en la gran mayoría de países, incluido el Perú, para la regulación de conductas de tipo económico o social. Esta estrategia se caracteriza por su excesivo formalismo, rigidez, inflexibilidad y complejidad, así como por su elevado carácter coercitivo e intrusivo. 1 Ver Ogus, A., (1994) “Chapter 3 Public Interest Grounds for Regulation” from Ogus, A., Regulation: Legal Form and Economic Theory, Oxford: OUP, pp. 29-54. 2 Ver Stigler, G., (1971): “The Theory of Economic Regulation”, Bell Journal of Economics and Management Science, 2, pp. 3-21. 3 Ver Levy, B., Spiller, T. (Ed.), (1996): “A Framework for Resolving The Regulatory Problem” from Levy, B, Spiller, T (Ed). Regulations, Institutions, and Commitment: Comparative Studies in Telecommunications. Cambridge: Cambridge University Press, pp. 1-35. 4 Ver Grabosky, P., (1995): “Counterproductive Regulation”, International Journal of the Sociology of Law , 23, pp. 347-369. 5 Ver Baldwin, R, Cave, M and Lodge, M (2012), Understanding Regulation. Theory, Strategy, and Practice (Oxford: OUP), pp. 230-238 y Black, J., (1997) “Chapter 1 Using Rules” from Black, J., Rules and Regulators (Oxford: Clarendon Press) pp.5-45. 6 La denominación en inglés es la de Organisation for Economic Co-operation and Development y en español Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos u OCDE. 7 Ver Malyshev, Nick A (2006): “Regulatory Policy: OECD Experience and Evidence”, Oxford Review of Economic Policy 22(2), pp. 274-299. De ahí que se la critique por el alto costo que impone en términos de diseño regulatorio y enforcement dada la asimetría informativa que enfrentan las entidades estatales con respecto a las empresas o personas reguladas, lo cual suele generar problemas de regulaciones o normativas excesivamente detallistas (que desalientan conductas socialmente deseables), de regulaciones que no son suficientemente comprensivas de las actividades a regular (y que alientan conductas indeseables); así como de regulaciones que son excesivamente represivas y que generan efectos perversos o no deseados^5. Con la finalidad de mitigar tales fallas de la regulación o “ government failures ”, en la actualidad existe cada vez más el consenso entre los países desarrollados (mayormente de la OCDE^6 ) que los gobiernos deben intervenir sólo cuando es estrictamente necesario, para lo cual se busca velar porque la regulación, en el sentido más amplio del término, cumpla con criterios de calidad regulatoria, a fin de contribuir al crecimiento económico, la inversión privada, innovación, apertura de mercados, una mejor calidad de vida de los ciudadanos, y el imperio de la ley^7. Bajo esta óptica, se promueve que los gobiernos y sus entidades públicas (que cuenta con poderes para regular) implementen esquemas de “regulación adaptable”, “regulación inteligente”, “gestión regulatoria privada” y “regulación por riesgos”, a fin de que el Estado (i) regule a los actores privados, Jean Paul Calle Casusol Foro jurídico (Lima), N° 17, 2018, pp. 47 - 70 / ISSN: 2414-1720 (impreso) / ISSN: 2520-9922 (en línea)
europeo^9. La primera iniciativa de carácter general en ese sentido se remonta a 1995, cuando se aprobó las “Recomendaciones para la mejora de la calidad de la regulación gubernamental” (“ Recommendation of the Council of the OECD on Improving the Quality of Government Regulation” OCDE/GD (95)95 )^10 , las cuales constituyeron el primer estándar internacional sobre la calidad de la regulación. Cabe señalar que estas Recomendaciones se basan en los siguientes documentos previos:
- 1993: documento sobre la mejora del cumplimiento regulatorio (“Improving Regulatory Compliance: Strategies and Practical Aplications in OECD Countries”) y documento sobre los principios para un buen proceso de toma de decisiones regulatorias ( “The Design and the Use of Regulatory Checklists in OECD Countries” ), ambos elaborados sobre la base de las practicas regulatorias existentes en los países miembros de OCDE en ese momento.
- 1994: documento sobre la mejora de la calidad de las leyes y regulaciones (“Improving the Quality of Laws and Regulations: Economic, Legal and Managerial Techniques”)^11 y finalmente el documento denominado “Checklist de referencia de la OCDE para la toma de decisiones regulatorias” ( “OECD Reference Checklist for Regulatory Decision- Making” ) que fue revisado en noviembre de 1994 y enviado al Consejo de la OCDE para su adopción como recomendación^12. 9 Dado que quienes integran la OCDE no solamente son países europeos, sino también algunos países del Asia, América del Norte y en Latinoamérica, solamente México y Chile. 10 Documento disponible en: <http://search.OCDE.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=OCDE/ GD(95)95&docLanguage=En>, consultado el 15 de marzo de 2018. 11 Este trabajo fue elaborado por la OCDE conjuntamente con EC/PHARE como parte del programa SIGMA orientado a mejorar las capacidades de gobernanza y gestión pública en Europa Central y del Este. Documento disponible en: http://www.sigmaweb.org/publications/36976805.pdf, consultado el 15 de marzo de 2018. 12 A mayor detalle, ver: OECD Recommendation on Improving de Quality of Regulation (1995), p. 3. 13 A mayor detalle, ver: OECD Document on Improving the Quality of Laws and Regulations (1994), pp. 7-8. 14 A mayor detalle, ver: OECD (1995), p. 11. En el estudio sobre la mejora de la calidad de las leyes y regulaciones de 1994, ya se señalaba que las regulaciones que son excesivamente gravosas, complejas o imprácticas pueden empeorar el bienestar social, mediante la desaceleración de la economía y un incremento de los costos administrativos. Reglas pobremente diseñadas pueden tener efectos inesperados y desastrosos sobre la competitividad, inversión y la creación de empleo. Asimismo, la inconsistencia, falta de coordinación, falta de información sobre los efectos de la regulación, mecanismos débiles de implementación y ejecución, y falta de entendimiento por parte del público sobre las normas, son problemas que dañan el crecimiento económico y la inversión, retarda el desarrollo del sector privado y destruye la credibilidad de los reguladores^13. En ese sentido, las Recomendaciones se formulan en un contexto en el cual los países miembros de la OCDE reconocen la necesidad de resolver problemas vinculados a la “inflación regulatoria” , el “incremento de los costos de cumplir la regulación” y de “formalidades administrativas excesivas”; así como la necesidad de regular mejor y de transparentar el proceso de toma de decisiones regulatorias para involucrar a todas las partes interesadas y posiblemente afectadas^14. Ello, con el objeto de mejorar la competitividad de sus economías y con ello las condiciones de vida de la ciudadanía. En esta perspectiva, se considera que la mejora de la calidad de la regulación ( “improve the quality of regulation”) aporta importantes beneficios para un desarrollo económico sostenible y competitivo. Foro jurídico (Lima), N° 17, 2018, pp. 47 - 70 / ISSN: 2414-1720 (impreso) / ISSN: 2520-9922 (en línea) Jean Paul Calle Casusol
Para el logro de este objetivo, las Recomendaciones contienen un checklist de diez preguntas que las entidades públicas, en todos los niveles, deben responder cuando evalúan el diseño de una propuesta regulatoria o normativa, siendo que ese checklist busca reflejar principios de buena regulación que deben ser usados para mejorar la efectividad y eficiencia de la regulación gubernamental, a través de la adopción de esquemas regulatorios flexibles y adaptables, un mix de instrumentos e incentivos para su implementación, decisiones más predecibles y transparentes, así como eliminando regulaciones que no son necesarias, entre otros^15. Las preguntas del checklist se detallan a continuación: Checklist referencial de la OCDE para la toma de decisiones regulatorias
- ¿El problema está correctamente definido?
- ¿Se justifica la intervención regulatoria?
- ¿Es la regulación propuesta la mejor forma de intervención?
- ¿Existe una base legal para la adopción de la medida regulatoria?
- ¿Cuál es el nivel (o niveles) de gobierno apropiado (s) para esta intervención?
- ¿El beneficio de la norma propuesta supera los costos?
- ¿La distribución de los efectos en la sociedad es transparente? 15 Ibíd. p. 9. 16 Ibíd. pp. 9-10.
- ¿La propuesta regulatoria es clara, consistente, comprensible y accesible a los agentes regulados?
- ¿Los agentes interesados – posibles afectados por la norma propuesta- han tenido la oportunidad de comentar la propuesta regulatoria?
- ¿Cómo se pretende alcanzar el cumplimiento de la referida norma?^16 De esta forma, el checklist busca plantear una metodología de análisis que comienza con la identificación del problema regulatorio y termina con una evaluación de si la regulación propuesta proveerá una solución al problema. Las preguntas intermedias requieren de las entidades públicas evaluar sistemáticamente el impacto de la regulación propuesta y considerar qué acciones regulatorias o no regulatorias son las más apropiadas para alcanzar el objetivo regulatorio identificado, así como los mecanismos para asegurar el cumplimiento de la regulación. Es decir, se trata de una guía para analizar el impacto que pueden tener las regulaciones o normativas que se diseñen, mediante el uso de ciertos estándares de calidad, tales como el estándar de usuario (claridad, simplicidad y accesibilidad), el estándar de diseño (flexibilidad y consistencia entre reglas y en su aplicación), el estándar legal para la estructura y elaboración, así como el estándar analítico (análisis costo beneficio, análisis costo efectividad y/o análisis multicriterio); luego de lo cual es posible determinar cuál es la opción más eficiente y efectiva para resolver el problema regulatorio identificado, lo cual implica Regulando con calidad: el aporte de la OCDE
de los principios de buena regulación, promoviendo el necesario entrenamiento del staff responsable;
- Promover un mix adecuado de instrumentos mediante un mejor entendimiento de la manera en la cual los instrumentos regulatorios y no regulatorios pueden ser utilizados para conseguir los objetivos regulatorios planteados, así como desarrollar procesos para la evaluación sistemática de la regulación existente a fin de asegurar que esta sigue siendo relevante bajo las condiciones actuales. Sobre la base de estas Recomendaciones, en 1997, la OCDE publicó un reporte sobre las experiencias de reforma regulatoria llevadas a cabo en países miembros (“ The OECD Report on Regulatory Reform: Synthesis ”)^21 , en el que se plantea que si bien los gobiernos utilizan la regulación (económica, social y administrativa^22 ) para alinear los interés públicos y privados en los mercados, o para proteger y promover otros interés públicos, existe el riesgo de que, en un contexto de constante cambio económico y social, las regulaciones devengan en obsoletas, impidiendo la innovación o creando innecesarias barreras para el comercio, la inversión y la eficiencia económica. Asimismo, existe el riesgo de falta de 21 Documento disponible en: http://www.OCDE.org/regreform/regulatory-policy/2391768.pdf, consultado el 15 de marzo de 2018. 22 En este documento de OECD la regulación económica, social y administrativa es entendida como “Economic regulations intervene directly in market decisions such as pricing, competition, market entry, or exit. Reform aims to increase economic efficiency by reducing barriers to competition and innovation, often through deregulation and use of efficiency-promoting regulation, and by improving regulatory frameworks for market functioning and prudential oversight. Social regulations protect public interests such as health, safety, the environment, and social cohesion. The economic effects of social regulations may be secondary concerns or even unexpected, but can be substantial. Reform aims to verify that regulation is needed, and to design regulatory and other instruments, such as market incentives and goal-based approaches, that are more flexible, simpler, and more effective at lower cost. Administrative regulations are paperwork and administrative formalities -- so-called “red tape” -- through which governments collect information and intervene in individual economic decisions. They can have substantial impacts on private sector performance. Reform aims at eliminating those no longer needed, streamlining and simplifying those that are needed, and improving the transparency of application”. OECD Report on Regulatory Reform (1997), p. 6. 23 Ibíd. p. 5. 24 Ibíd. p. 6 y 30. 25 Ibíd. pp. 5-7. coordinación entre autoridades o de influencia de intereses económicos sobre las mismas, así como de regulaciones o normativas mal diseñadas, regulaciones en conflicto, excesivas regulaciones, o de un alto costo para el cumplimiento regulatorio, los que constituyen problemas reales para alcanzar el bienestar económico y social^23. En ese sentido, el Reporte recomienda a los países miembros de la OCDE que lleven a cabo programas de reformas coherentes orientados a la revisión de las regulaciones y de los procesos y estructuras regulatorias a fin de mejorar la calidad regulatoria, la cual es entendida en este Reporte como regular con eficiencia, flexibilidad, simplicidad y efectividad, o también como “regulación inteligente” (“regulating smarter”) o como reconfiguración de la regulación ( “scrap and build” en Japón o “reinventing regulation” en los Estados Unidos)^24. La mejora en estos términos se plantea, a su vez, como necesaria si se quiere promover efectos positivos en términos de economías más competitivas, productivas, innovativas y flexibles que puedan, al mismo tiempo, promover objetivos sociales. En ese orden de ideas, se indican como objetivos de la reforma regulatoria los siguientes^25 :
- Mejorar la eficiencia económica y preservar la competencia, ya que en la medida que se Regulando con calidad: el aporte de la OCDE
mantengan las condiciones de competencia en los mercados, se generarán incentivos poderosos para que las empresas sean más eficientes, innovativas y competitivas, lo cual termina impactando en la productividad de las empresas e industrias y en el bienestar de los consumidores.
- Reducir las cargas regulatorias impuestas a las empresas ( business burdens ) y aumentar la transparencia de los regímenes regulatorios para apoyar el emprendimiento, la entrada a los mercados y el crecimiento económico.
- Reducir los trámites burocráticos y excesiva regulación ( red tape and paperwork burdens) para los ciudadanos, lo cual ayuda a liberar tiempo valioso y fomentar su iniciativa privada.
- Mejorar la credibilidad de los reguladores y su efectividad ( government credibility and effectiveness ) en alcanzar los objetivos de política pública, a través del uso de enfoques regulatorios más efectivos o costo eficientes, de alternativas a la regulación, así como ejerciendo sus poderes regulatorios cuando es necesario, aplicando las reglas de forma transparente, utilizando incentivos de mercado o regulación basada en resultados, así como fortaleciendo sus capacidades para continuar la reforma y responder rápidamente al cambio. En ese contexto, el Reporte plantea que la calidad regulatoria es una combinación de políticas de reforma regulatoria y de desregulación, que puede adoptar diversas manifestaciones: puede tratarse de la revisión de una regulación individual, de la reconfiguración de todo un régimen regulatorio o del mejoramiento del proceso de elaboración de normas. También la 26 Ibíd. p. 6. 27 Ibíd. p. 17. 28 Ibíd. pp. 27-34. reforma regulatoria comprende la desregulación cuando se elimina, total o parcialmente, la regulación existente en un sector donde los mercados pueden funcionar mejor si están libres^26. Por ejemplo, en el caso de la regulación económica, se indica que la reforma tiene normalmente por objetivo incrementar la eficiencia económica de los mercados, reduciendo barreras para la competencia e innovación, a través de la desregulación, manteniendo la regulación por incentivos y mejorando los regímenes regulatorios para facilitar el acceso a los segmentos monopólicos de las industrias de redes y fomentar la existencia de competencia efectiva. En el caso de la regulación social y administrativa, se indica que la reforma normalmente implica verificar qué regulación es necesitada, así como el diseño de instrumentos regulatorios y no regulatorios, tales como incentivos de mercado que son más flexibles, simples y costo-eficientes. También la reforma regulatoria suele asociarse a las medidas para eliminar y simplificar los trámites administrativos innecesarios, así como mejorar la transparencia en su aplicación. En suma, se considera que a través de la reforma regulatoria se puede mejorar la capacidad gubernamental para obtener mejores resultados, lo cual se ve traducido en un uso más efectivo de los recursos, el fomento de la innovación del sector privado en aras del interés público, el uso de incentivos de mercado y la mejora en la capacidad de respuesta de los reguladores frente a los cambios^27. Finalmente, el Reporte formula las siguientes recomendaciones a los países para una reforma regulatoria exitosa, las cuales reflejan principios de buena regulación^28 : Foro jurídico (Lima), N° 17, 2018, pp. 47 - 70 / ISSN: 2414-1720 (impreso) / ISSN: 2520-9922 (en línea) Jean Paul Calle Casusol
la utilización de precios tope (“price caps”) u otros mecanismos para alentar ganancias de eficiencia cuando los controles de precios son necesitados durante la transición hacia la competencia. Sobre la base de las Recomendaciones de 1995 y el Reporte de Reforma Regulatoria de 1997, la OCDE publicó estudios específicos donde analiza algunas herramientas para la mejora de la elaboración e implementación de las regulaciones, a la luz de la experiencia de los países miembros. Por ejemplo, en 1997 se publicó un estudio sobre el uso de la herramienta de la Evaluación de Impacto Regulatorio (“ Regulatory Impact Analysis: Best Practices in OECD Countries ”)^29 , identificando buenas prácticas en su diseño e implementación. Asimismo, en el 2000 se publicó otro estudio sobre los principales desafíos para el cumplimiento efectivo de la regulación (“ Reducing the Risk of Policy Failure: Challenges for Regulatory Compliance ”)^30 , identificándose las fallas que lo afectan y proponiéndose, por un lado, el uso de estrategias innovativas para mejorar el cumplimiento, tanto en la fase de elaboración de la regulación como en la fase del enforcement , y por el otro, las herramientas para una evaluación ex ante y ex post del cumplimiento.
2. Operativizando la calidad regulatoria: política, instituciones, herramientas y procesos El 2002 constituye otro hito fundamental para el desarrollo de la agenda de la calidad regulatoria por parte de la OCDE. En ese año se publica un estudio que trata sobre la evolución de la agenda de la “política regulatoria” de la OCDE (“ OECD 29 Documento disponible en: http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/35258828.pdf, consultado el 15 de marzo de 2018. 30 Disponible en: http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/46466287.pdf, consultado el 15 de marzo de 2018. 31 Documento disponible en: <http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/regulatory-policies-in- oecd-countries_9789264177437-en#page1>, consultado el 15 de marzo de 2018. 32 OECD (2002), p. 16. 33 Ibíd. p. 10_. Reviews of Regulatory Reform: Regulatory Policies in OECD Countries. From Interventionism to Regulatory Governance”_ )^31 , en el cual se indica que dicha agenda, iniciada principalmente a finales de los 80´s y principios de los 90´s, ha ido madurando de la simple noción de desregulación (“deregulation”) o de reducción de las trabas burocráticas (“cutting red tape”) , pasando luego a los conceptos de reforma regulatoria ( “regulatory reform”) y de gestión de la calidad regulatoria (“regulatory quality management”), que visualiza el proceso de reforma como uno dinámico. Posteriormente, el citado concepto evolucionó al de política regulatoria (“regulatory policy”) esto es, de una política que, estando al mismo nivel que las políticas monetaria y fiscal, asigna un rol proactivo al gobierno consistente en mejorar, continua y permanentemente, la calidad del ambiente regulatorio (“quality assurance role ”) y que, en ese sentido, también se integra con el concepto de gobernanza regulatoria (“regulatory governance”) , el cual va más allá del diseño e implementación de la regulación y coordinación interinstitucional para centrarse en aspectos de transparencia, rendición de cuentas, eficiencia, adaptabilidad y coherencia^32. Este nuevo enfoque se basa en tres elementos, a saber: políticas regulatorias (“regulatory policies”), herramientas regulatorias (“regulatory tools” ) e instituciones regulatorias (“regulatory institutions”). De esta forma, se dice que una política regulatoria de calidad, diseñada para maximizar la eficiencia y efectividad de las regulaciones, debe basarse en un enfoque que considere integrada y mutuamente estos tres elementos^33. Foro jurídico (Lima), N° 17, 2018, pp. 47 - 70 / ISSN: 2414-1720 (impreso) / ISSN: 2520-9922 (en línea) Jean Paul Calle Casusol
Por el lado de las políticas regulatorias , el referido estudio menciona como principio esencial el establecimiento de una clara responsabilidad para la conducción de las políticas tanto a nivel político como administrativo, así como la adopción de sistemas estandarizados para la elaboración, elaboración y revisión de las regulaciones y la enunciación de los principios de buena regulación. Como principales herramientas para mejorar la eficiencia y efectividad de la regulación y, por tanto, para tener un diseño e implementación regulatoria de alta calidad (“ tools to improve regulatory design and implementación of regulations ”), el estudio menciona al análisis de impacto regulatorio, la sistemática consideración de alternativas regulatorias, la simplificación administrativa, así como los procesos de consulta pública, de rendición de cuentas y de revisión administrativa y judicial. La efectividad del cumplimiento regulatorio es también importante. Dentro de las instituciones claves para el buen desempeño de las políticas regulatorias, se considera a los órganos centrales de supervisión de la calidad regulatoria (“central regulatory oversight bodies”) así como a los reguladores independientes (“regulators at arm’s length from the government”). En particular, respecto de estos se considera que debe asegurarse la existencia de adecuados mecanismos de rendición de cuentas y de una política coherente entre ellos y otras estructuras e instituciones del 34 Ibíd. pp. 28 y ss. 35 Ibíd. pp. 122 y ss. 36 Documento disponible en: <www.OCDE.org/dataOCDE/24/6/34976533.pdf>, consultado el 15 de marzo de 2018. gobierno, así como de mecanismos de evaluación de su desempeño, a fin de garantizar la calidad regulatoria^34. Por último, el estudio plantea la conveniencia de actualizar las Recomendaciones de 1995 a fin de incorporar nuevos aspectos no previstos anteriormente, entre otros, la (i) necesidad de revisar las propuestas regulatorias a la luz de regulaciones existentes, de tal manera que se asegure que son consistentes y apropiadas y que los costos agregados de las cargas regulatorias permanecen razonables y (ii) la necesidad de asegurar que las entidades públicas adopten apropiados arreglos institucionales para asegurar un adecuado monitoreo, cumplimiento y enforcement de la regulación. Asimismo, se indica que bien las Recomendaciones de 1995 dieron un paso importante en sentar las bases para asegurar la calidad de las regulaciones individuales, su enfoque es esencialmente estático, por lo que se propone adoptar uno dinámico, lo cual supone adoptar políticas, herramientas e instituciones regulatorias que aseguren que la calidad del sistema regulatorio en general sea mantenido y mejorado permanentemente^35. Siguiendo esta recomendación, la OCDE adoptó, en marzo de 2005, una nueva guía de principios de calidad regulatoria y de desempeño (“ OECD Guiding Principles for Regulatory Quality and Performance ”)^36 , a fin de asegurar la calidad del sistema regulatorio “(…) la agenda de la calidad regulatoria exige que el Estado - en sus tres niveles de gobierno-, implemente una política en favor de la calidad regulatoria, instituciones que se encarguen de su supervisión, así como las herramientas de gestión regulatoria, tales como el análisis de impacto regulatorio, las alternativas a la regulación estatal, la consulta pública y el relacionamiento transparente con los stakeholders, los mecanismos de inspección y enforcement con un enfoque de gestión de riesgos, e indicadores para la evaluación del desempeño regulatorio”. Regulando con calidad: el aporte de la OCDE
año siguiente, en el 2006, la OCDE publicó un reporte sobre las alternativas de la regulación tradicional (“ OECD Report. Alternatives to Traditional Regulation”)^39 , en el cual se indica que el principal desafío de los gobiernos es asegurar la efectividad y eficiencia de las regulaciones y los instrumentos que se utilizan para alcanzar los objetivos de interés público: efectividad en el sentido que se resuelva el problema regulatorio y eficiencia en el sentido que se minimicen los costos directos de cumplimiento que son asumidos por los sujetos regulados, así como los costos indirectos asumidos por el público en general^40. Acorde con ello, este reporte plantea la necesidad de que la autoridad se pregunte, antes de regular, si la regulación tradicional caracterizada por el “comando y control” es la mejor opción para resolver un determinado problema de interés público, o si es posible utilizar esquemas regulatorios más flexibles, como la regulación basada en el desempeño o los incentivos económicos (“ performance-based and incentive approaches ”), los instrumentos de mercado (“ incentive and market based instruments ”), la co-regulación y la autorregulación (“ co-regulation and self-regulation schemes ”), o los esquemas de información y educación (“ information and education schemes ”), siendo que estas alternativas pueden ser implementadas de manera independiente o de manera conjunta (“ mix of policy instruments ”), a fin de reforzar su aplicación según el caso concreto. Para tal efecto, se propone la utilización del siguiente checklist para considerar el uso de estas alternativas: (i) Identificar de manera clara los objetos específicos de política pública (“ address clearly specified policy objectives ”). 39 Documento disponible en: http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/42245468.pdf, consultado el 15 de marzo de 2018. 40 OECD Report on Alternatives to Traditional Regulation (2006), p. 4. 41 Ibíd., pp. 4-5, 57 y ss. (ii) Ser consistentes con otras regulaciones existentes (“ are consistent with other, existing regulations ”). (iii) Tener mecanismos efectivos de monitoreo y cumplimiento (“ have effective monitoring and compliance mechanisms ”). (iv) Maximizar los beneficios y minimizar los costos (“ maximise benefits and minimise costs ”). (v) Proveer un grado de flexibilidad donde sea posible para permitir a los regulados encontrar la manera más barata de cumplir con los requerimientos impuestos (“ provide a degree of flexibility where possible to allow the regulated to find the lowest cost way of complying with specified requirements ”). (vi) Minimizar los costos de cumplimiento asumidos por las empresas reguladas y el regulador (“ minimise compliance costs – both those borne by regulated entities and the government itself ”). (vii) Ser transparentes en su aplicación e impacto (“ are transparent in their operation and impacts ”). (viii) Contener apropiados mecanismos de apelación (“ contain appropriate appeals mechanisms ”)^41. En el 2008, la OCDE publicó una guía sobre el marco institucional para la aplicación del RIA ( “Building an Institutional Framework for Regulatory Impact Regulando con calidad: el aporte de la OCDE
Assessment. Guidance for Policy Makers”)^42 , así como un handbook para llevar a cabo la evaluación de impacto regulatorio (“ Introductory Handbook for Undertaking Regulatory Impact Analysis ”)^43 , el cual incluye lineamientos sobre qué es el RIA y su justificación, cómo determinar la necesidad de regular, cómo comparar los costos y beneficios de la regulación y de otras alternativas regulatorias, cómo obtener la data necesaria para llevar a cabo un RIA de alta calidad, cómo estimar y asegurar el cumplimiento regulatorio y, en general, sobre las prácticas y procesos operacionales a seguir para el diseño de mejores regulaciones. En lo que se refiere a la simplificación administrativa, la OCDE publicó en el 2010 un estudio sobre la materia (“ Cutting Red Tape. Why is Administrative Simplification So Complicated? Looking beyond 2010 ”)^44 , en el cual señala que, para reducir las cargas administrativas, se debe utilizar el modelo costo- estándar, a fin de cuantificar los costos de cumplimiento que asumen las empresas y ciudadanos, en términos del uso de recursos humanos, materiales y financieros^45. Asimismo, este estudio señala la importancia de que la simplificación administrativa se encuentre integrada y coordinada con el RIA y con la evaluación ex post, a fin de asegurar la calidad regulatoria. Así, 42 Documento disponible en: http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/40984990.pdf, consultado el 15 de marzo de 2018. 43 Documento disponible en: http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/44789472.pdf, consultado el 15 de marzo de 2018. 44 Documento disponible en: <http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/cutting-red- tape_9789264029798-en#.WVfutIiGPIU>, consultado el 15 de marzo de 2018. 45 OECD (2010), pp. 41- 44. 46 OECD (2010), p. 53. 47 OECD (2010), p. 70. 48 Documento disponible en: <http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/regulatory-policy-and- governance_9789264116573-en#.V82MVlt97IU>, consultado el 15 de marzo de 2018. 49 Se señala que la política regulatoria no tiene como único objetivo la desregulación, dado que si bien, por un lado, se busca la remoción de regulaciones innecesarias, por otro lado, el objetivo puede ser la remodelación de las regulaciones existentes o el uso de alternativas a la regulación. Asimismo, se señala que el término “política regulatoria” es preferido al término “reforma regulatoria”, por ser este último un concepto reducido relacionado a procesos de cambio que se realizan una sola vez y limitado a sectores seleccionados. OECD (2011), pp. 7 y 38. 50 OECD (2011), p. 8. por ejemplo, el impacto de las cargas administrativas podría sea evaluado dentro del marco analítico del RIA^46. Dicha integración también debe darse con la práctica de la consulta pública, a fin de involucrar activamente a las empresas y ciudadanos en todo el proceso de simplificación administrativa^47. Posteriormente, en el 2011, la OCDE publicó su Estudio sobre Política Regulatoria y Gobernanza (“ Regulatory Policy and Governance. Supporting Economic Growth and Serving the Public Interest ”)^48 , en el cual señaló que la política regulatoria debe implicar un compromiso de los gobiernos para garantizar que los marcos regulatorios estén justificados, sean de calidad y logren los objetivos de la política que persiguen^49 , para lo cual deben emplear un amplio rango de herramientas regulatorias, las cuales deben ser aplicadas de una manera consistente y soportarse mutuamente si lo que se busca es asegurar la calidad regulatoria de manera sistémica, mencionándose como las principales herramientas, el RIA, la consideración de alternativas regulatorias, la simplificación administrativa y la evaluación ex post^50. En dicho estudio la OCDE, además, planteó el concepto del “ciclo de gobernanza regulatoria” (“The regulatory governance cycle”), indicando Foro jurídico (Lima), N° 17, 2018, pp. 47 - 70 / ISSN: 2414-1720 (impreso) / ISSN: 2520-9922 (en línea) Jean Paul Calle Casusol
- Calidad regulatoria en todos los niveles de gobierno (“ whole-of-government policy for regulatory quality ”): se recomienda que exista un compromiso al más alto nivel con una política expresa a favor de la calidad regulatoria, en todos los niveles de gobierno. En tal sentido, dicha política debe tener objetivos y esquemas de implementación claros para asegurar que, si la regulación se emplea, los beneficios económicos, sociales y medioambientales justifiquen los costos, además de considerarse los efectos distributivos y maximizarse los beneficios netos.
- Gobierno abierto (“ open government ”): se recomienda adherirse a los principios de gobierno abierto, incluyendo la transparencia y la participación de los stakeholders en el proceso regulatorio, a fin de asegurar que la regulación se encuentre al servicio del interés público y esté informada de las necesidades legítimas de aquellos a quienes concierne y afecta. Esto conlleva ofrecer oportunidades significativas (incluso en línea) para que el público contribuya al proceso de elaboración de las propuestas regulatorias y a la calidad del análisis. Los gobiernos deben asegurarse de que las regulaciones sean comprensibles y claras y de que las partes puedan entender fácilmente sus derechos y obligaciones.
- Supervisión de la calidad regulatoria (“oversight of regulatory policy”) : se recomienda establecer mecanismos e instituciones para supervisar activamente los procedimientos y objetivos de la política regulatoria, apoyarla e implementarla, a fin de fomentar y garantizar la calidad de la regulación. - Evaluación de impacto regulatorio (“ Regulatory Impact Assessment ”): se recomienda integrar la Evaluación de Impacto Regulatorio a las primeras etapas del proceso de elaboración de nuevas propuestas regulatorias. Asimismo, identificar claramente las metas de política pública, y evaluar si es necesaria la regulación y de qué manera puede ser más efectiva y eficiente para alcanzar dichas metas. Tomar en cuenta también las alternativas a la regulación y hacer un balance entre ellos para identificar el mejor enfoque. - Revisión del inventario regulatorio (“ review of the stock of significant regulation ”): se recomienda revisar de forma sistemática el inventario de las regulaciones significativas con base en metas de política pública claramente definidas, incluida la consideración de costos y beneficios, a fin de asegurar que las regulaciones estén actualizadas, se justifiquen sus costos, sean costo efectivas y consistentes, y cumplan con los objetivos de política pública planteados. - Evaluación del desempeño regulatorio (“ performance of regulatory policy ”): se recomienda publicar de manera periódica informes acerca del desempeño de la política regulatoria, los programas de reforma, y de los reguladores. Dichos informes también deben contemplar información acerca de cómo funcionan en la práctica herramientas regulatorias tales como la Evaluación de Impacto Regulatorio, la consulta pública y las revisiones de las regulaciones existentes. Foro jurídico (Lima), N° 17, 2018, pp. 47 - 70 / ISSN: 2414-1720 (impreso) / ISSN: 2520-9922 (en línea) Jean Paul Calle Casusol
- Definir rol y funciones de agencias reguladoras (“ policy covering the role and functions of regulatory agencies ”): se recomienda desarrollar una política consistente que trate el rol y funciones de los organismos reguladores con el fin de brindar la confianza de que sus decisiones serán adoptadas de manera objetiva, imparcial y consistente, sin conflictos de interés, sesgo o influencia indebida.
- Efectividad del sistema para la revisión de la legalidad de las regulaciones (“ effectiveness of systems for the review of the legality and procedural fairness of regulations ”): se recomienda asegurar la efectividad de los sistemas para la revisión de la legalidad de las regulaciones y de las decisiones adoptadas por las autoridades encargadas de dictar sanciones administrativas; así como asegurar que los ciudadanos y empresarios tengan acceso a esos sistemas de revisión a un costo razonable y obtengan una respuesta de manera oportuna.
- Regulación por riesgos (“ risk-based regulation ”): en caso sea apropiado, se recomienda implementar estrategias de evaluación, administración y comunicación de riesgos (“ risk assessment, risk management, and risk communication” ) para el diseño e implementación de las regulaciones, a fin de asegurar que están orientadas a la obtención del objetivo público y son efectivas. Asimismo, los reguladores deben evaluar cómo las regulaciones serán implementadas, así como diseñar estrategias adaptables de enforcement (“ responsive implementation and enforcement strategies ”). - Coherencia regulatoria (“ regulatory coherence ”): se recomienda promover, cuando sea adecuado, la coherencia regulatoria a través de mecanismos de coordinación entre los niveles de gobierno nacional y subnacional. Asimismo, identificar los problemas transversales en materia de regulación en todos los niveles de gobierno, con el objeto de promover la coherencia entre los enfoques regulatorios y evitar la duplicidad o conflicto de regulaciones. - Desarrollo de la capacidad de gestión regulatoria (“ development of regulatory management capacity ”): se recomienda fomentar el desarrollo de la capacidad de gestión regulatoria y su desempeño en todos los niveles de gobierno. - Considerar los estándares internacionales y los esquemas de cooperación (“ give consideration to all relevant international standards and frameworks for co-operation”) : en el desarrollo de las medidas regulatorias, se recomienda considerar los estándares internacionales y esquemas de cooperación en la misma área regulatoria. 4. Aportes específicos en cumplimiento de las Recomendaciones sobre Política Regulatoria y Gobernanza A partir del 2014 en adelante, se produce una contribución importante de la OCDE que ha permitido sistematizar las buenas prácticas regulatorias y de gobernanza. En efecto, en ese año, la OCDE publicó tres reportes de importancia en materia de mejora regulatoria que identifican estándares y buenas prácticas en las siguientes áreas: enforcement , evaluación regulatoria ex post, así como sobre la gobernanza de los reguladores; para lo cual se toma Regulando con calidad: el aporte de la OCDE
son los siguientes:
- Enforcement basado en la evidencia (“ Evidence-based enforcement ”): el enforcement y las inspecciones deberían tener respaldo en la evidencia y ser cuantificables, es decir, la decisión sobre qué y cómo supervisar debe estar sustentada en data y los resultados obtenidos deben ser evaluados regularmente.
- Selectividad (“ Selectivity” ): la promoción del cumplimiento regulatorio y la ejecución de las reglas debería ser dejado a las fuerzas del mercado, el sector privado y la sociedad civil cuando sea posible. Asimismo, el enforcement y las inspecciones por los reguladores debe proceder donde sea estrictamente necesario.
- Enfoque de riesgo y proporcionalidad (“ Risk focus and proportionality” ): el enforcement necesita adoptar un enfoque de riesgos y ser proporcional. Es decir, la frecuencia de las inspecciones y los recursos destinados deben ser proporcionales con el nivel de riesgo que se enfrenta (ocurrencia de infracción), siendo que el enforcement debe estar orientado a reducir dicho riesgo.
- Regulación responsiva (“ Responsive regulation” ): el enforcement tiene que estar sustentado en los principios de la regulación adaptable. Es decir, las inspecciones tienen que modularse dependiendo del perfil y la conducta específica de los sujetos regulados. En materia de instituciones, los principios son los siguientes:
- Visión de largo plazo (“ Long term vision” ): los gobiernos deben adoptar políticas y mecanismos institucionales estables en materia de enforcement e inspecciones con objetivos claros y una hoja de ruta de largo plazo.
- Coordinación y consolidación (“ Coordination and consolidation” ): se debe evitar la duplicación y yuxtaposición de funciones a fin de asegurar un buen uso de los recursos públicos destinados al enforcement e inspecciones, la minimización de cargas sobre los sujetos regulados y la maximización de su efectividad.
- Gobernanza transparente (“ Transparent governance” ): las estructuras de gobernanza deben ser transparentes y las políticas en materia de recursos humanos orientadas al enforcement y las inspecciones deben promover el profesionalismo y una gestión basada en resultados. La ejecución del enforcement debería ser independiente del poder político y el cumplimiento regulatorio debe ser premiado. Finalmente, en cuanto a las herramientas, los principios aplicables son los siguientes:
- Integración de la información (“ Information integration” ): las tecnologías de la información y comunicación deben ser utilizadas para maximizar el enfoque basado en riesgos, la coordinación e intercambio de información, así como el uso óptimo de los recursos.
- Proceso con reglas claras y justas (“ Clear and fair process” ): los gobiernos deben asegurar la claridad de las normas y de los procesos para la aplicación del enforcement y las inspecciones. Es decir, debe existir una legislación coherente que organice las inspecciones y que articule de manera Regulando con calidad: el aporte de la OCDE
adecuada los derechos y obligaciones de los reguladores y de los sujetos regulados.
- Promoción del cumplimiento (“ Compliance promotion” ): el cumplimiento regulatorio debe ser promovido a través del uso apropiado de lineamientos, toolkits and checklists.
- Profesionalismo (“ Professionalism” ): los supervisores deberían ser entrenados para asegurar su profesionalismo, integridad, consistencia y transparencia. Esto requiere un entrenamiento sustancial enfocado no solo en los aspectos técnicos sino también en el desarrollo de habilidades para supervisar y en la explicación de lineamientos oficiales para asegurar consistencia y justicia. El segundo reporte, publicado también en el 2014, trata sobre las mejores prácticas y principios aplicables a la gobernanza de los reguladores (“ The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy” )^63. Dicho reporte parte de reconocer que los reguladores^64 juegan un rol crucial al ser responsables de que los mercados funcionen adecuadamente, que la inversión esté garantizada en las industrias reguladas, de asegurar la confiabilidad de las infraestructuras, que se proteja a los ciudadanos y, en general, que el interés público esté salvaguardado, por lo que su desempeño es 63 Documento disponible en: <http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/the-governance-of-re- gulators_9789264209015-en#page1>, consultado el 15 de marzo de 2018. 64 En este reporte el término “Regulators” es utilizado para referirse a las entidades autorizadas por ley para dictar regula- ciones, imponer obligaciones y llevar a cabo el enforcement y las inspecciones, con el objetivo de alcanzar objetivos de política pública u objetivos regulatorios. En ese sentido, los reguladores pueden tomar una diversidad de formas institu- cionales. Pueden ser unidades ministeriales o una entidad autónoma o independiente que cuenta con su propio estatuto legal, directorio, staff y órganos directivos. También pueden ser los que regulan una sola industria (“ industry-specific regulators ”), aquellos que regulan varias industrias o varias agendas de política pública a la vez (“ multi-sector regulators ” o “ multi-purpose regulators ”) o los que regulan de manera general la economía (“ general regulators ”). Finalmente, están los reguladores económicos y los reguladores sociales. OECD (2014) The Governance of Regulators, pp. 17-19. 65 Op.cit. p. 9. 66 Op.cit. pp. 17-18. 67 Op.cit. pp. 29-105. esencial para lograr que los regímenes regulatorios funcionen adecuadamente para lograr el desarrollo sostenible de las economías y sociedades^65. Acorde con ello, se indica que la manera cómo los reguladores son creados, su diseño, estructura, ámbito de competencia, esquema de rendición de cuentas, la manera cómo interactúan y se comunican con sus stakeholders , el presupuesto que tienen, entre otros, son factores importantes que inciden en que tan efectivos son para obtener los resultados (económicos y sociales) por los cuales son responsables. Siendo ello así, se indica que la mejora de dicha gobernanza es necesaria para ayudar a los reguladores a mejorar, a su vez, su capacidad para operar efectivamente, en beneficio de la economía, los empresarios y ciudadanos, lo cual fortalece también su integridad, legitimidad y confiabilidad^66. En tal sentido, este reporte establece los siguientes siete principios para la gobernanza de los Reguladores^67 :
- Claridad de roles, objetivos y funciones (“ Role clarity ”).
- Prevención de la indebida influencia y mantenimiento de la confianza (“ Preventing undue influence and maintaining trust ”). Foro jurídico (Lima), N° 17, 2018, pp. 47 - 70 / ISSN: 2414-1720 (impreso) / ISSN: 2520-9922 (en línea) Jean Paul Calle Casusol
