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PRIMERA PARTE.
UNIDAD 1: INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO.
A- Introducción. ¿Cómo podemos diferenciar al derecho privado del derecho público?
1. Derecho público y Derecho privado. Criterios de distinción. ● Derecho público: Este se ocupa de la regulación de la comunidad y sus fines. El protagonista de este tipo de derecho es el Estado que está dotado de soberanía respecto de los subordinados (ciudadanos), es decir, de los habitantes que habitan en él en un territorio determinado. ● Derecho privado: Es el conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y más generales de la vida, en que el hombre se manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho y de patrimonio, y miembro de la familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del concierto social. Este se ocupa de la regulación de la persona y el cumplimiento de sus fines. Derecho privado y derecho público forman lo que es el derecho positivo, este es el conjunto de normas jurídicas que rigen en un estado en un momento determinado. Existe una dicotomía entre derecho público y privado y se han formulado límites para precisar ambas categorías Se han desarrollado tesis que distinguen según: ● La fuente creadora: Pueden ser el Estado o los particulares. ● El interés protegido: Entendiendo que el derecho público estaría destinado a la protección de un interés general y el derecho privado tutela intereses particulares. ● La naturaleza del sujeto que integra la relación jurídica: Cuando el sujeto es el estado u otra persona jurídica como un municipio o una provincia la relación jurídica es parte del derecho público. Cuando los particulares son los que intervienen forma para del derecho privado. ● La posición de las partes de la relación jurídica (TESIS VÁLIDA): - Derecho público: Aquel sector del derecho en el cual una de las partes tiene relación de superioridad respecto de la otra, por participar el Estado con su imperium en lugar de hacerlo como titular de un derecho subjetivo privado. - Derecho privado: Las relaciones jurídicas quedan siempre establecidas sobre la base de la coordinación o igualdad de los sujetos. ¿Cuáles son las ramas del derecho público? ● Derecho constitucional: es la rama troncal del derecho público porque la constitución es el fundamento del ordenamiento jurídico. Se trata de la organización de los poderes del estado y los derechos y los deberes fundamentales del individuo frente al estado. ● Derecho administrativo. ● Derecho financiero. ● Derecho penal. ● Derecho internacional público.
● Derecho ambiental.
2. El Derecho privado. El Derecho civil como cimiento del Derecho privado. La constitucionalización del Derecho privado y su recepción en el Código Civil y Comercial. El Derecho privado : “Conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y más generales de la vida, en que el hombre se manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho y de patrimonio, y miembro de la familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del concierto social” de Clemente de Diego. El derecho civil como cimiento del Derecho privado: Dentro del derecho privado, está el derecho civil que es la base. El derecho civil es un derecho común que se ocupa del ser humano como sujeto de derecho, y de las relaciones jurídicas, familiares y patrimoniales que lo tienen como sujeto, regulando situaciones básicas. El Código Civil y Comercial es el centro del orden jurídico referido al derecho privado, y allí se consignan las reglas generales de todo el sistema. Constitucionalización del Derecho privado: El CCC reconoce el proceso de Constitucionalización por la influencia de los TTDDHH, y por ello asume nuevos paradigmas como la igualdad real, multiculturalidad, sin despreciar la realidad jurídica. Se pueden señalar hitos de este proceso: ● Inviolabilidad de la persona : el Art 51, consagra expresamente la inviolabilidad de la persona humana y el reconocimiento de su dignidad. ● Autonomía : Tiene relación en las decisiones que el hombre toma acerca de sí mismo. El CCC lo refleja en el Art 56 en el tema de los actos de disposición sobre el mismo cuerpo, tratamientos médicos, investigaciones científicas. Pero también es el fundamento de las nuevas reglas en materia de personas con capacidad restringida (Art 32), inhabilitados (Art 48) y en la capacidad de los menores. ● Principio de igualdad : Igualdad real, que implica la necesaria tutela y promoción del mayor, beneficio de los miembros menos aventajados de la comunidad. Esto significa generar instituciones de protección y representación de los débiles, aunque con el mayor respeto posible a su autodeterminación. En el ámbito de las relaciones jurídicas patrimoniales, una cierta intervención del Estado a favor de las personas con menos poder de negociación. A su vez, se incluyen normas de protección al consumidor y en general sobre contratos con contenidos predispuestos, se amplía el ámbito de eficacia de la “vivienda protegida”. La Constitucionalización del derecho privado incluye todos los principios y valores que se infieren de la Constitución y de los tratados, como por ejemplo la igualdad real, la sociedad multicultural, los derechos de incidencia colectiva, etc. Estos sirven como criterios para la interpretación de las normas del ordenamiento. ¿Cuál es el alcance normativo de la constitucionalización? La constitucionalización del derecho privado puede verse en dos dimensiones: La normativa, y la dikelógica o axiológica. La dimensión normativa , hace referencia a que el derecho privado debe atender a la misma constitución pero deben incluirse al derecho internacional de fuente convencional que comprende tratados y convenciones de jerarquía constitucional. La dimensión dikelógica de la constitucionalización, en este sentido, la constitucionalización implica que el derecho privado debe tener en cuenta los valores de la constitución, los
basada en la culpa y carácter absoluto de la propiedad privada. Los siguientes códigos se basaron en él.
- Origen y evolución del Derecho comercial. El nacimiento del derecho comercial se produce por la confluencia de factores económicos, políticos y sociales que dan pie a la creación de instituciones autónomas para satisfacer las necesidades de una clase social, la de los comerciantes. Este fenómeno aparece en el siglo XII en Italia, donde se había adquirido un gran desarrollo de la actividad comercial. El derecho mercantil fue en principio un derecho consuetudinario, es decir, nacido de los usos y costumbres de los comerciantes y ajeno al derecho escrito. Una de las grandes influencias en la evolución y el desarrollo de la importancia del derecho comercial lo tuvo la jurisdicción consular, constituida por jueces que no eran magistrados profesionales, sino meros comerciantes del lugar, que fallaban de acuerdo a los usos y costumbres. A su vez, también influyeron los estatutos, que eran los usos y las costumbres mercantiles que se volcaron en normas escritas que contenían una regulación completa de la actividad profesional mercantil y sus relaciones. Se trata de un derecho corporativo que determina las condiciones de acceso a la profesión y reglamenta las operaciones comerciales. Luego vino la internacionalización del derecho comercial, que se vio favorecida en la edad media por la celebración de “ferias” y por las “cruzadas”. A partir del S. XV el epicentro del comercio se desplaza del mediterráneo al resto de Europa. Esto se debe a la toma de Constantinopla que prácticamente cierra el mediterráneo, y a la vez, el descubrimiento de América que genera nuevas expectativas. Esto pone en alza el derecho comercial, ya que en Francia el derecho mercantil se transformó también en derecho positivo. Como conclusión, el derecho mercantil es una rama del derecho privado cuyo origen es independiente del derecho civil que encuentra legislación, jurisdicción y doctrina propias, basada en distintos principios del derecho civil y que se caracteriza por su expresión internacional. 5. La unificación. El código que entró a regir el 1 de agosto de 2015 comprende el derecho civil y comercial. La unificación de los códigos supone la desaparición de la duplicidad de códigos que existe en nuestro país. Esta unificación está autorizada por el art 75 inc 22 CN y era una vieja aspiración doctrinaria. La unificación se concentra en la teoría general de las obligaciones y los contratos y en la inclusión en el cuerpo del código de algunos contratos típicos que serían considerados mercantiles. 6. El Derecho privado y la Economía. El Análisis Económico del derecho es el intento de aplicar el análisis económico de forma sistemática a áreas del derecho que no suelen ser analizadas de este modo. El AED parte de la idea fundamental de que el hombre es racional y que, por lo tanto, siempre persigue aquello que le es más útil, y ello conduce a evaluar las reglas del derecho en términos de eficacia. Por lo tanto, propone estudiar las normas teniendo en cuenta si ellas aplican bien los recursos o no. A pesar de que la doctrina no está de acuerdo con considerar la eficiencia como principal característica del ordenamiento ya que considera que lo más importante es que sea justo, un sistema jurídico eficiente hace que mayor cantidad de gente pueda ser beneficiada. B- **La codificación civil y comercial.
- La codificación: Concepto. Caracteres.**
Codificación: Es una reunión de leyes en un cuerpo orgánico, organizadas y adaptadas según un método. Se caracteriza por la unidad de la sanción y publicación, la homogeneidad de contenido, la exclusividad y la sistematización. Caracteres: ● Unicidad: Se trata de un cuerpo único, sancionado, publicado y declarado obligatorio por el Estado en un solo momento, donde están todas las normas de la rama del derecho a la cual él se destina. ● Homogeneidad: Se trata de una ley que trata una sola materia: civil, comercial, navegación. ● Exclusividad: No hay normas de esa materia fuera del código. ● Sistematización: Expone la rama del derecho de que se trata en forma ordenada y coherente, conforme a un método. ● Ventajas de la codificación: Facilita enormemente el conocimiento, interpretación, aplicación, enseñanza. Evita dudas acerca de la vigencia de textos en determinadas materias. Contribuye a la seguridad jurídica. Digesto jurídico argentino (ley 26.939): Es un antecedente del Código Civil y Comercial. En la década del 90’, Menem encargó a la UBA una consolidación de leyes que fue entregada a fines del año 2000, durante la presidencia de De la Rúa, quien no estaba interesado en seguir con este proyecto. En 2010, la presidenta Cristina Kirchner le encomendó al Ministro de Justicia que continuara con la obra y mediante la ley 26.939 se creó el Digesto Jurídico Argentino (DJA), en el cual se recopilan todas las leyes existentes y aclarar cuáles ya no están en vigencia. Aunque el Código Civil y Comercial no tuvo en cuenta al Digesto Jurídico, este sigue vigente. Etapas anteriores a la codificación: Recopilación: Es una reunión de las leyes. El método de ordenación puede ser cronológico o cualquier otro. Este no elimina las normas derogadas, ni efectúa coordinaciones entre las normas. Tiene un defecto que es que incluye a las normas que entraron en Desuetudo. Consolidación: Es una reunión de leyes ordenada en un cuerpo orgánico. Determina cuáles son las normas vigentes realmente: elimina normas derogadas, aclara las disposiciones que se han modificado. ¿Cuáles son las ventajas de la codificación? La codificación se presenta como un avance notable en la exposición de las normas, pues facilita enormemente su conocimiento, interpretación, aplicación, enseñanza. Evita normalmente dudas acerca de la vigencia de los textos en determinadas materias, y contribuye enormemente a la seguridad jurídica.
2. El Código Civil de 1871 antecedentes de su sanción. Fuentes. Principios. Antecedentes. La legislación civil a partir de 1810. El derecho patrio. Vigencia del derecho hispánico: al producirse la Revolución de Mayo, con la que comienza la emancipación, se encuentran vigentes las leyes que la metrópoli había sancionado para las Indias y otros textos, que no tenían sanción oficial pero se aplicaban efectivamente. Por lo demás, las instituciones judiciales eran impuestas por España. La emancipación nacional: el derecho patrio: Esa legislación devino incompatible con la emancipación. Por eso, a partir de 1810, de forma incoherente, los sucesivos gobiernos van dictando leyes aisladas que conforman el derecho patrio. La organización nacional: La constitución de 1853 estableció que es atribución del Congreso Nacional el dictado de los códigos civil, comercial, penal y de minería. Luego se sancionó el Código de Comercio del Estado de Buenos Aires de forma aislada ya que BS. AS. no aceptaba la Constitución de 1853, recién con la Constitución de 1860 se avanzó hacía la reunificación del país.
En 1889, se reforma el Código, en donde se suprimen la mayor parte de las disposiciones de derecho civil. A partir de allí, hubo numerosas reformas a través de leyes especiales que derogan artículos del Código, pero que no se incorporaron a su articulado, como lo son los seguros, sociedades comerciales, concursos y quiebras, navegaciones,etc. Esto produjo un fenómeno que se llama “decodificación” del Código de Comercio, debido a todas esas reformas. El 1 de agosto de 2015 se sancionó el Código Civil y Comercial de la Nación. En este código cambió el criterio de aplicación; ahora, el eje del derecho comercial es la empresa porque se toma conciencia de la importancia de la empresa en el desarrollo de la actividad económica. Es importante aclarar que en nuestro CCC no se sabe dónde empieza el derecho comercial, porque es una unificación. La pregunta es ¿Desapareció el derecho comercial en la legislación diferenciada para determinadas actividades?: Para algunos comercialistas y parte de la doctrina el derecho comercial todavía existe como una disciplina diferenciada. Lo que se puede decir es que aun unificada la legislación va a seguir habiendo algunas situaciones especiales que van a ser reguladas por normas especiales.
4. Principales reformas al Código civil argentino de 1871. La ley 17.711 de 1968 y las instituciones principales que incorporó. ● El abuso del derecho: Art. 1071
- En 1871: “El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”.
- En 1968: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríen los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. ● La imprevisión: Art. 1198.
- En 1871: “Los contratos obligan no sólo a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos”.
- En 1968: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”. ● La lesión: Art. 954.
- En 1871: “Es nulo el acto practicado con los vicios de error, de dolo, de simulación o fraude”.
- En 1968: “Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación. También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto. El accionante tiene opción para demandar la nulidad o reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda”. ● La morigeración del carácter absoluto de la propiedad: Arts. 2512 y 2513.
- En 1871: a. Art. 2512: “Cuando la urgencia de la expropiación tenga un carácter de necesidad, de tal manera imperiosa que sea imposible ninguna forma de procedimiento, la autoridad pública puede disponer inmediatamente de la propiedad privada, bajo su responsabilidad”. b. Art. 2513: “Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho de accesión, de reivindicación, de constituir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella o perciba sus frutos; y de disponer de ella por actos entre vivos”.
- En 1968: “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular”. 5. La reforma constitucional de 1994. La reforma de la Constitución de la Nación Argentina de 1994 fue una importante modificación de la carta magna argentina, que introdujo nuevos derechos e instituciones. Entre otros cambios, introdujo los derechos de tercera y cuarta generación, normas para la defensa de la democracia y la constitucionalidad, confirió rango constitucional a los instrumentos internacionales de derechos humanos, estableció que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes, creó nuevos órganos de control, modificó la composición del Senado, acortó los mandatos del presidente y los senadores, eliminó la elección indirecta del presidente, incorporó el balotaje, creó la figura del jefe de Gabinete, estableció pautas para distribuir la recaudación de impuestos, reconoció la preexistencia de los pueblos originarios y sus derechos, fijó la edad máxima de los jueces en 75 años y concedió autonomía a la Ciudad de Buenos Aires y definió la recuperación de las Islas Malvinas como un «objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino». 6. Los proyectos de unificación legislativa civil y comercial. Los proyectos: Se puede decir que hubo varios intentos para lograr esta unificación. En principio, el presidente Menem (1989-1999) en la década del ’90 le encomendó a la UBA una suerte de consolidación de leyes. La UBA entregó esta consolidación a fines del 2000 cuando el presidente era De la Rúa (1999-2001), el cual no continuó con el proyecto. En el 2010, con la presidencia de Cristina Fernández de Kirchner se tuvo en cuenta esta obra que había realizado la UBA que estaba a medias y se le encomendó al ministro de justicia que la siga. De este modo, se creó la ley 26.939 que se llamó “Digesto jurídico argentino” (DJA). Este proceso condujo a la elaboración del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. El 24 de febrero de 2012 la Comisión encargada le entregó el anteproyecto al Poder Ejecutivo Nacional para que lo revisara. El proyecto fue enviado al Congreso de la Nación y fue sancionado el 1 de agosto de 2015 mediante la ley 26.994, entrando en vigencia ocho días después por no haberse acordado una fecha exacta.
Disposiciones sobre las exequias: Art 61, la persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y la circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido conocida, queda correspondiente al cónyuge, conviviente o algún pariente. Protección a la vivienda: Reformas en el régimen de matrimonio: - En el proyecto con media sanción subsisten solamente el deber de cooperación, convivencia, deber moral de la fidelidad, la asistencia mutua y alimentos ( arts. 413 y 432) - Las normas sobre matrimonio se corresponden al régimen de la ley 26.618 de Matrimonio Igualitario. - Se elimina la figura de separación personal. - Se elimina en cuanto al divorcio vincular: el requisito de tres años para solicitar un divorcio ( art 435 y subsiguientes). El divorcio puede ser solicitado tanto en forma individual o conjunta ( art 437). Se elimina la necesidad de invocar a una causal para justificarlo. Uniones convivenciales: Se incorporan al derecho positivo, es la unión basada en el orden afectivo de carácter singular, publica, notoria, estable y permanente entre dos personas que conviven y llevan un proyecto en común de vida sean del mismo o distinto sexo. Se regulan aspectos probatorios, económicos, la contribución a la carga del hogar, responsabilidades y atribución del hogar común en caso de ruptura. Se establece la protección de la vivienda familiar. Responsabilidad parental “Patria potestad”: Se introducen los principios que rigen la responsabilidad parental (interés del niño, la autonomía progresiva de los hijos conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo, el derecho del niño a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta de acuerdo a su edad y grado de madurez. Arts 638, 639 y 640) Nuevos derechos reales: - Dominio: Se desarrolla una parte general dedicada a disposiciones y principios comunes a todos los derechos reales, las reglas sobre la adquisición transmisión y extinción y a los requisitos para su oponibilidad
- Condominio: Se innova respecto de la de la administración del condominio, se establece que los condominios reunidos en asamblea decidirán sobre su administración. - Propiedad horizontal: Se define el concepto en el art 2037, es el derecho real que se ejerce sobre el inmueble propio que otorga a su titular facultades de goce, uso y disposición material y jurídica que se ejercen sobre puertas privativas y sobre partes comunes del edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de la prop. horizontal. -Conjuntos inmobiliarios: Se introducen normas vinculadas a la evolución del derecho dominial. De este modo, bajo la denominación de conjuntos inmobiliarios se regulan las situaciones conocidas como club de campo, barrios cerrados o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de la vivienda. Se establece el requisito de requisito de sujeción a las normas administrativas locales.
- Cementerios privados: Se regulan los cementerios privados como inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de los restos humanos ( art 2103) - El administrador está obligado a llevar adelante un registro con las inhumaciones con los datos de aquella persona. Las parcelas destinadas a sepulturas son inembargables excepto excepciones. - Tiempo compartido: Se incorpora como derecho real, cuya regulación está dada por los arts 2087 a 2102. **C- Fuentes del derecho civil y comercial.
- Fuentes del derecho. Clasificación: fuentes formales y materiales. Jerarquía de las fuentes.**
Fuentes del derecho. Concepto: ● Son las formas de expresión del derecho, se refieren a las formas de producción del mismo. ● Cómo nace el derecho vigente en un momento determinado, es decir, cuáles son las formas de producción o creación de las normas jurídicas obligatorias en un Estado, y que constituyen por lo tanto su derecho positivo. Clasificación: fuentes formales y materiales. Tipos de fuentes: ● Formales: Son obligatorias ya que son establecidas por el propio ordenamiento jurídico. Desde este punto de vista, la ley es la principal fuente del derecho, también la costumbre cuando la ley dispone que sea obligatoria, así como la jurisprudencia vinculante (al menos cuando las soluciones dadas por los jueces son obligatorias por otros tribunales u otros jueces). ● Materiales: No tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo ordenamiento positivo, pero constituye un factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica, al conocimiento del derecho y a su más certera aplicación. Aquí se incluyen la jurisprudencia, también algunos autores, y la doctrina. Jerarquía de fuentes: Existen dos sentidos en los que podemos hablar de jerarquía de fuentes. En sentido propio, se refiere a la jerarquía entre reglas de diferente origen (costumbre y ley), y en sentido impropio refleja las relaciones entre reglas del mismo origen, estableciendo, por ej., que la ley es superior al decreto y este a la ordenanza.
2. El título preliminar del C.C.C Art. 1 del C.C.C. Pluralidad de fuentes, diálogo entre ellas. ARTÍCULO 1°. Fuentes y aplicación: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho” Análisis Art. 1: Este primer artículo coloca al CCyC en su justo lugar, ser parte de un sistema jurídico que debe respetar principios y derechos contenidos en instrumentos jurídicos de mayor jerarquía, que son los que cumplen dos funciones fundamentales:
- Sentar las bases axiológicas sobre las cuales se estructura el CCyC;
- Servir de guía para resolver los casos que se presenten mediante la aplicación de diferentes fuentes: a) leyes aplicables (el propio CCyC, en primer lugar, y las leyes complementarias) que deben, precisamente, estar en total consonancia con la CN y los tratados de DDHH en los que el país sea parte; b) en un segundo nivel, los usos, prácticas y costumbres en las siguientes condiciones: i) cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos. ii) en situaciones no regladas legalmente. iii) siempre que no sean contrarios a derecho. Tales fuentes deben aplicarse teniendo en cuenta la finalidad de la norma; de este modo, se recepta como uno de los principios de interpretación, el principio teleológico, cuestión que se complementa con lo dispuesto en el art. 2°.
-Preceptivas: Ordenan positivamente una consecuencia jurídica forzosa imponiendo determinados actos y prestaciones. -Prohibitivas: Es la que prohíbe algo, pero sin establecer consecuencias jurídicas para ello. ● Leyes supletorias: Respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares, limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una regulación complementaria para el caso de que esa voluntad no se haya exteriorizado. El ámbito de estas leyes es la materia contractual, donde el principio general es el de la autonomía de la voluntad de las partes. A su vez, estas se dividen en:
- Complementarias: Complementan la falta de una manifestación de voluntad de las partes en un tema o un punto de la relación jurídica.
- Interpretativas: Buscan determinar la voluntad de las partes cuando estas se manifiestan de manera dudosa o incompleta. Ley de orden público. Concepto. Importancia. Consecuencias. En general, puede decirse que hoy el orden público se identifica con lo que interesa al orden social, o a las instituciones fundamentales del Estado. La caracterización de ciertas leyes como de orden público tiene, según los distintos ordenamientos, algunos efectos particulares. ¿Quién determina que una ley es de orden público? Algunas leyes dicen expresamente que ellas son de orden público, y que por lo tanto son inderogables por los particulares. Ello ha llevado a algunos autores a sostener que el mismo legislador es el que debe calificar a la norma como tal; pero lo cierto es que tal criterio ha sido superado y es unánimemente reconocido hoy que el juez puede decir que una ley es inderogable para los particulares y como tal incluirla dentro de las leyes imperativas, una de cuyas especies es indudablemente la ley de orden público. El orden público económico, el orden público social y otras caracterizaciones. El orden público económico importa que el Estado pueda regular, por vía de jurisdicciones excluyentes de la voluntad privada, ciertos aspectos de la economía, aun en lo que respecta a asuntos que normalmente quedan remitidos a la voluntad de las partes. Algunos autores lo califican como orden público de dirección. El orden social, también trasciende en el derecho laboral, por ej., donde el Estado impone con carácter obligatorio la regulación de muchos aspectos del contrato de trabajo. -Se alude en términos generales al orden público de protección de la parte débil; se aprecia su incidencia en la protección del consumidor. -El orden público de coordinación comprende un conjunto de normas imperativas que controla la licitud en el ejercicio de los derechos, principalmente su adecuación a los valores esenciales del ordenamiento jurídico. Abarca principios como la buena fe y el abuso del derecho.
- Orden público interno y orden público internacional. El orden internacional alude a aquellos principios o normas del Estado que deben aplicarse aun en situaciones internacionales, y por lo tanto impide la aplicación de la ley extranjera. ¿Quién determina que una ley es de orden público? Algunas leyes lo dicen expresamente, y por lo tanto son inderogables por los particulares. El orden público en el derecho civil argentino. Art 12. “Las convenciones de las particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres.”
Orden público y ley extranjera. Este impide la aplicación de una ley extranjera. Lo dispone el Art. 2600. Deben ser excluidas cuando conduzcan a soluciones incompatibles con los principios de nuestro orden. Proceso de formación de la Ley. ● Sanción: Es el acto por el cual el Congreso aprueba un proyecto de ley. En nuestro derecho, la ley no es tal con la sanción, sino que requiere la promulgación por parte del Poder Ejecutivo. La sanción debe seguir el mecanismo establecido por la CN, de tal modo que se produzca la aprobación del texto por la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores. La sanción también puede ser: Expresa: Dictado por decreto. Tácita: Cuando dentro de 10 días el presidente no devuelve la observación de la ley, este no puede ni vetarla, ni corregirla. ● Promulgación: Es el acto por el cual el Presidente de la Nación atestigua la existencia de la ley y ordena a las autoridades que la cumplan y que la hagan cumplir en todas sus partes. ● Veto: El veto es la atribución que da la CN al presidente de la Nación para rechazar la promulgación de una ley sancionada por el Congreso de la Nación. El veto puede ser total o parcial. ● Publicación. Vinculación con la obligatoriedad: En todos los regímenes positivos conocidos, se establece la obligación de que las leyes sean publicadas para conocimiento general, y a esa publicación está sometida, por regla general, la entrada en vigencia de la ley.La exigencia de la publicación se vincula a la idea de obligatoriedad de la ley; no puede ser obligatoria una ley que no puede ser conocida. De todos modos, lo cierto es que la obligatoriedad no se funda en el conocimiento de la ley a través de la publicación, sino en la necesidad social del cumplimiento de las leyes que, en modo alguno, puede quedar al arbitrio de las situaciones subjetivas de las personas acerca del reconocimiento real de aquellas. Sistema del Código Civil El art. 5º del Cód. Civ. y Com. dispone: "Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen". Ley que establece fecha de vigencia pero no ha sido publicada. Esto puede suceder, pues en ocasiones la publicación de los diarios oficiales sufre interrupciones o retrasos. La Corte Suprema nacional ha decidido que la ley entra en vigencia con independencia de la publicación, pues es facultad de la legislatura establecer desde cuándo entran en vigor las leyes. Ley no publicada. La doctrina considera que el particular puede invocar frente al Estado los derechos que tiene en virtud de una ley no publicada; y el Estado no puede justificarse en la no publicación (conf. López Olaciregui; Luqui). Jerarquía de las normas : Supremacía de la Constitución (del bloque de la constitucionalidad que es la Constitución Nacional más los tratados incluidos en el Art. 75 inc. 22 de la C.N). Ejercicio del contralor de constitucionalidad: El contralor constitucional lo ejerce la Corte Suprema y por delegación el resto de los tribunales (art. 43CN) Declaración de inconstitucionalidad: Todos los jueces tienen la atribución de controlar la constitucionalidad de las leyes y los demás actos públicos, incluye a la legislación provincial; ello es consecuencia de que la CN es la norma jerárquicamente superior y desplaza a las leyes de menor jerarquía, de allí que la jurisprudencia actual autoriza la declaración de
Obligatoriedad en los distintos tipos de costumbre : Secundum legem y Praeter legem se encuentran avalados por el CCC, mientras que la contra legem no tiene vigencia. Prueba de las costumbres : Como los jueces no conocen toda la costumbre, necesitan pruebas de la misma. El Artículo n° 1, habla de la fuentes y aplicación: “Los usos, prácticas y costumbre son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarias al derecho.”
5. Los principios y valores jurídicos. Concepto. Aplicación. Funciones: Concepto de los principios y valores jurídicos : Son normas abiertas e indeterminadas que son guías de razonamientos difíciles de resolver. Estas no se refieren a un hecho en particular. Función y aplicación : Son fuentes del derecho. Solo en el caso en que no exista una norma aplicable al caso. Otra función que tiene es que es el elemento de interpretación de la ley. Art. 2: “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, principios y valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento”. 6. Jurisprudencia. Concepto. Importancia actual. Jurisprudencia vinculante y no vinculante. Métodos de unificación de la jurisprudencia. ¿Qué es la jurisprudencia? Concepto. La jurisprudencia hace referencia a las decisiones emanadas de los tribunales que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos. Importancia actual: Más allá de si la jurisprudencia constituye o no una verdadera fuente del derecho, la verdad es que ningún litigante deja de citar los precedentes judiciales. Conocer las sentencias judiciales/la jurisprudencia es indispensable para el ejercicio profesional para tener un correcto enfoque sobre el proceso. Además, para la labor de los doctrinarios resulta importante ya que les permite tener una visión más profunda sobre los temas ya que si no se tuviera en cuenta la aplicación que los tribunales hacen de las normas jurídicas sería todo muy abstracto. Es importante también porque los tribunales respetan las decisiones tomadas anteriormente en cuestión de derecho. Esto pasa por varias razones, porque los jueces se pueden considerar solidarios con la doctrina jurídica de sus predecesores, porque los jueces tienen conciencia de una continuidad necesaria del derecho y modificar cada caso crearía desorden. La jurisprudencia como fuente de derecho (Vinculante (obligatoria) y no vinculante): Más allá de los debates teóricos si la jurisprudencia forma o no fuente del derecho es importante subrayar que tuvo y sigue teniendo un rol preponderante en la interpretación del derecho vigente, desarrollando una tarea de modernización de la ley y de adecuación a las nuevas realidades sociales, culturales, y politicas del pais. ¿Cualquier sentencia es jurisprudencia? No cualquier pronunciamiento constituye una verdadera jurisprudencia, ni cualquier parte de la sentencia es relevante como antecedente judicial. Por regla general la jurisprudencia está vinculada a una repetición de pronunciamientos de los tribunales en sentido uniforme sobre una cuestión de derecho y, esos pronunciamientos deben emanar de tribunales de cierta jerarquía. Normalmente un solo pronunciamiento no hace jurisprudencia sino que forma un precedente o antecedente. En cambio, la reiteración en el tiempo de distintos pronunciamientos con la misma solución sobre un tema de derecho sí puede considerarse que constituye el criterio de jurisprudencia.
En nuestro país tienen relevancia los pronunciamientos de las cámaras nacionales de apelación, de las cortes superiores de provincia y de la CSJN. Métodos de unificación de la jurisprudencia. Como los tribunales son múltiples y su actividad se encuentra distribuida en muchas jurisdicciones, es posible que existan pronunciamientos contradictorios en cuestiones semejantes. Por eso, se busca unificar todos los pronunciamientos sobre una determinada materia y poder crear una doctrina que sea obligatoria para el tribunal que las dicta y para los tribunales inferiores. Hay distintos métodos, que son: ● Recurso extraordinario: La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene competencia originaria en ciertos asuntos nombrados en la Constitución Nacional y competencia derivada para resolver las cuestiones ya resueltas en tribunales inferiores que llegan mediante un recurso extraordinario. Estos asuntos sólo pueden ser de cuestiones federales, es decir, sobre la interpretación de leyes federales o la Constitución Nacional. Estrictamente, los fallos de la Corte Suprema no son obligatorios para los tribunales inferiores, pero la propia Corte sostiene que los jueces inferiores tienen que conformar sus propias decisiones a las decisiones de la Corte. ● Fallos plenarios: Cuando en una Cámara de Apelaciones surgían dos pronunciamientos contradictorios de dos salas de la misma Cámara existía un recurso para pedir que la cámara se reúna en un pleno (con todos los jueces de todas las salas) para establecer cuál de las dos doctrinas era aplicable. Esta jurisprudencia era entonces obligatoria para la propia Cámara y para los jueces inferiores a ella. (En desuso) ● Recurso de casación: Es un medio extraordinario de impugnación procesal. Para su procedencia se requiere que el error que se le imputa a la sentencia esté taxativamente tipificado por la ley procesal. El recurso de casación tiene tres carriles: inaplicabilidad, nulidad e inconstitucionalidad. Doctrina. Concepto. Importancia: ¿Qué es la doctrina? Concepto. La doctrina está formada por la obra de juristas y es expresada a través de libros, artículos, comentarios a sentencias judiciales, críticas a la legislación. ¿Cuál es la importancia de la doctrina? Hoy la doctrina tiene un gran desarrollo desde el punto de vista de la interpretación de los textos vigentes en cuanto en la formulación de propuestas para su mejora. Por otro lado, la doctrina no se realiza solo a través de la publicación de libros sino también por comentarios de jurisprudencia o de legislación que aparecen en la revista especializadas. ¿Tiene valor como fuente? Se puede reconocer que tiene carácter de fuente material ya que contribuye al conocimiento y a la interpretación de las normas vigentes pero no constituye una fuente formal.
8. Otras fuentes. La autonomía de la voluntad. Algunos autores sostienen que la autonomía de la voluntad constituye una fuente del derecho, en la medida en que por vía de los contratos las partes crean normas que son obligatorias para ellas. Aunque en principio, la autonomía de la voluntad no constituye una fuente de derecho, ya que el pacto o contrato sólo crea derechos subjetivos, pero no derechos subjetivos, es decir, son reglas particulares, no generales.
¿Cómo se vincula la aplicación con la interpretación? ¿Es lo mismo? La aplicación es el segundo paso luego de la interpretación, es decir, primero uno interpreta y luego la aplica. Esto es en definitiva el vínculo de dos elementos de la realidad. ¿Qué ocurre en la práctica en un proceso? ¿Cómo los abogados o los jueces trabajan en un proceso? El proceso tiene un principio dispositivo, cuando se aplica la teoría de proceso donde se dice que los hechos deben ser alegados y probados en el marco del proceso y el juez es el que va a hacer la aplicación del derecho. ¿Debe probarse el derecho? En principio el derecho no se prueba sino que se presume que es conocido por todos, pero hay dos excepciones, que son: a) El derecho consuetudinario: La costumbre no siempre es conocida por todos. A su vez, esta no se presume conocida porque está dada en un lugar determinado, depende del lugar al que nos refiramos. Como consecuencia de esto debe probarse y el juez debe exigir las pruebas. b) El derecho extranjero: No es lógico que el juez conozca el derecho de todo el mundo, es decir, que más allá de la vocación o lo estudioso que pueda ser el juez es imposible que lo conozca totalmente. Por consecuencia, esto debe probarse y se deben dar los elementos necesarios para que el juez pueda conocerlo. Esto incluye la doctrina como tal, la jurisprudencia y hay que tener en cuenta el país al cual se hace referencia. ¿El juez puede negarse a aplicar la ley? En principio, la idea es que el juez debe resolver siempre y debe hacerlo en base a la ley. El único caso donde el juez puede decidir no aplicar la ley es cuando esta no cumple con todos los pasos para ser una ley o una hipótesis del juez al contratar una ley abierta que es contraria a una norma de la Constitución Nacional. A su vez, si el juez ve una inconstitucionalidad debe declararlo. Concepto. La aplicación de la ley tiene lugar cuando se somete una relación jurídica o una situación a las normas. Por lo general, la aplicación tiene como resultado una sentencia, es decir, un mandato particular con efecto en un caso particular. La tarea de aplicar el derecho implica elegir una norma aplicable y darle sentido a esa norma. La doctrina de la subsunción es el método de aplicación de la ley. Es necesario conocer los hechos, tenerlos probados y descartar los que son jurídicamente irrelevantes. Luego, se procede a calificar los hechos para ver si concuerdan o no con la hipótesis. Antes de la calificación también hay un proceso para descartar las normas que no se ajustan al supuesto y elegir a las que sí lo hacen. Por lo tanto, la sentencia es el resultado de una valoración compleja de varios elementos que se usan para elaborar un juicio. Interpretación civil y comercial. ARTÍCULO 2. “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. Concepto. ¿Qué es? Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensión precisa y apreciar su eficiencia en las relaciones jurídicas comprendidas en el ámbito de su vigencia. El hecho de que haya que aplicarla en un caso concreto significa que hay que interpretarla, no importa si esa interpretación es más fácil o más difícil. Clases de interpretación (legislativa o “auténtica”, judicial, doctrinaria).
● Interpretación auténtica o legislativa: Es aquella que realiza el mismo legislador al votar una nueva ley destinada a esclarecer su voluntad, expresada en una ley anterior. De todos modos, estas leyes "interpretativas" no pueden afectar derechos adquiridos, ni la cosa juzgada. ● Interpretación judicial: Es la realizada por los tribunales de justicia, como paso previo a la aplicación de la ley a un caso concreto. Es la verdadera interpretación, en tanto y en cuanto es una actividad libre destinada a la fijación del verdadero sentido de la ley. ● Doctrinaria: Es la interpretación realizada por los autores, que puede servir incluso como fuente material del derecho. Sus aportes muchas veces resultan de gran importancia para el desarrollo de la interpretación judicial, y para la solución de los litigios en los casos concretos. Alcance de la interpretación: Esta puede ser: ● Declarativa: Busca explicar el texto de la ley y para ello tiene que precisar el alcance de las palabras usadas. ● Correctiva: Esta puede ser de dos tipos:
- Extensiva: Busca extender el significado natural de las palabras de la ley, para que no expresen menos de lo que tienen que expresar según su finalidad. Hay que dejar en claro que no extiende la norma a casos que no contempla sino que solamente aclara los que ya estaban incluidos en ella.
- Restrictiva: Busca restringir el significado de las palabras de la ley para que no expresen nada más que la finalidad de la norma. Esta se aplica en las normas que prohíben, sancionan o limitan la capacidad de obrar, y por lo tanto, si hay duda se interpreta a favor de la capacidad. ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN Savigny describió la existencia de cuatro elementos de la interpretación: gramatical, lógico, histórico y sistemático, a los que definió como sigue: ● El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, que constituye el medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el nuestro; consiste en la exposición de las leyes lingüísticas aplicadas por el legislador. ● El elemento lógico tiende hacia la estructuración del pensamiento, o sea hacia la relación lógica entre sus partes. ● El elemento histórico tiene por objeto la situación de la relación jurídica regulada por reglas jurídicas en el momento de la promulgación de la ley. ● El elemento sistemático, se refiere a la conexión interna que enlaza a todas las instituciones y reglas jurídicas entre sí. El Art. 2º del Código Civil. El Cód. Civil de 1869 no contenía directivas sobre la interpretación de la ley, por lo que los criterios jurisprudenciales que hemos venido exponiendo se construyeron a partir de los aportes de la doctrina y de las necesidades impuestas por la realidad. Necesidad de la interpretación para poder aplicar la ley. Se basa en la necesidad de buscar el sentido y el valor de la norma para medir su extensión y apreciar su eficacia en cuanto a la regulación de las relaciones jurídicas que estarían comprendidas en el ámbito de su vigencia.
