Derecho procesal civil, Resúmenes de Derecho

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Cátedra de OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI Profesor titular de Derecho Procesal Civil (UBA-UNLZ)

ELEMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL

ELEMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Sección Primera: Teoría General del Derecho Procesal

CAPÍTULO I

ORIGEN DEL DERECHO PROCESAL

1. ¿Cuál es el objeto científico que estudia el derecho procesal? El aprendizaje del derecho procesal tiene posibilidades alternas para comprender sus contenidos. Muchas veces el enfoque se orienta hacia la técnica y razona la disciplina como puramente instrumental. Vale decir, aceptando que es una “herramienta de los derechos sustanciales”, y dando a entender que constituye, ni más ni menos, que un sistema para poner en práctica los derechos subjetivos. De este modo, se conoce la finalidad y los medios para lograrlo.

Otros, decididamente, resuelven sus temas desde la función que cumplen en el proceso judicial jueces y partes, de manera que los estudios se vinculan exclusivamente a la ciencia del proceso. Aquí se aprende el arte y oficio de abogar y juzgar, cada uno en su campo.

No faltan quienes reducen el problema estableciendo posiciones diferentes según se interprete que “lo procesal” es una parte del derecho privado de las personas que, al llevar sus conflictos al proceso, solicitan la aplicación del derecho objetivo, oponiéndose a algunos más que sostienen que el derecho procesal es derecho público, porque desde el proceso se protegen los intereses de la comunidad y los bienes jurídicos individuales. Digamos que este es un terreno donde abona la política procesal.

También se define el objeto de la ciencia como el estudio de las normas y funciones del poder jurisdiccional del Estado, de manera que la perspectiva tiene una inmediata connotación de contenido constitucional.

La polémica se encuentra desde los comienzos teóricos de la disciplina y, en líneas generales, presenta la concepción ideológica del proceso, y como tal, condiciona los poderes, deberes y obligaciones de las partes y del tribunal.

Con el tiempo y el desarrollo de las ideas, el dogma se fue extendiendo para ocuparse de los procedimientos que tienen otras áreas del saber científico, provocando reclamos de autonomía desde el derecho procesal administrativo o el derecho procesal del trabajo, y el más reciente y encumbrado, derecho procesal constitucional.

Quizás la evolución no sea precisa, pero marca una tendencia en los estudios que ha ido transformando el fundamento recibido de los maestros y cultores liminares, a tal punto que hoy se vuelve a reclamar la necesidad de tener una teoría general del derecho procesal, una visión unitaria del proceso, que evite encontrar diferencias allí donde ellas no existen.

En consecuencia, es preciso aclarar desde cuando comienza a hablarse de derecho procesal, cómo se genera la ciencia, y en qué momento se desarrolla con autonomía.

No había procedimientos por cuestiones, sino enjuiciamientos comunes para lo privado y lo público, lo civil o lo penal. Es un proceso entre partes, configura casi una lucha de intereses. El trámite es oral y público, completamente ocupado de ritos y solemnidades, muchos de ellos de carácter religioso^4 como fueron las “Ordalías”. Además, contra la sentencia no había recursos, lo que era lógico si consideramos que el fallo era producto de la voluntad divina.

En el Siglo XI el proceso longobardo constituido desde el Liber Papiensis , que constituye una suerte de colección de leyes dictadas durante más de cuatro siglos (desde el Edicto de Rotari —año 643— hasta Enrique II de Franconia — 1054 —), comienza a transformar el sistema y a generar en la Universidad de Bologna un creciente interés de los glosadores.

La innovación más importante se alcanza en la prueba, que se torna racional abandonando deidades. Un gran cambio fue la incorporación de testigos como medios de verificación y convencimiento.

Esta reacción del derecho germano es la fuente que toman los glosadores para deducir del derecho romano la penetración en el proceso judicial. Primero se analizó el Corpus Juris Civilis , y de cada conclusión se extraían consecuencias. De ellos surgen disposiciones que trascienden y llevan a dictar ordenamientos jurídicos propios como sucede en Bologna y Verona (1395) que tienen a la doctrina de Accursio con valor de fuente supletoria. Lo mismo llega a España, con la sanción de las Leyes de Toro.

En suma, la glosa y los comentarios adquirieron una extraordinaria influencia, que permitió a Chiovenda decir que, “esta elaboración ha sido el principal factor del injerto, sobre todo de instituciones germánicas en el tronco romano”^5.

En definitiva, el derecho procesal como ciencia admite tener raíces en el desglosamiento del derecho romano que hace la doctrina germana, que enaltece la investigación y amplía horizontes. Pero hay que tener mucho cuidado con esta afirmación.

4. ¿Qué diferencias hay entre proceso, procedimiento y ciencia procesal? El sentido de perfección técnica que tenía el proceso romano, a partir de la etapa conocida como extraordinaria cognitio , va a tener un franco oponente en el modelo germano para debatir y resolver controversias.

Los filósofos alemanes del siglo XIX habían planteado que los juicios eran una lucha entre partes, donde cada litigante era un guerrero cuya arma era el derecho. Triunfaría aquel que tuviera las mejores y pudiera conocer con suficiencia el arte de la defensa. El demandado no es el emplazado del derecho romano que podía o no comparecer, sino un ofensor que por sus actos anteriores obligaba a querellar y pagar

(^4) La invitación a comparecer ante el tribunal, formulada por la parte demandante ante testigos, se llamaba mannitio y era el acto inicial del proceso que, como dice Brunner, era esencialmente público y oral y descansaba por entero en el principio acusatorio, de manera que estaban abandonadas a las partes la iniciación y la continuación del proceso; apareciendo así como su cúspide lógica los contratos procesales entre los litigantes. La autoridad del tribunal era muy limitada y en parte venía a quedar sustituida por la coacción jurídica del formalismo (cfr. Historia del Derecho Germánico , Labor, Barcelona, 1936, p. 24). (^5) CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil , tomo I, op. cit. , p. 14.

sus actos ante asambleas populares. Todo el procedimiento es formal, dominado excesivamente por solemnidades y absolutamente ritual.

Después veremos con mejor precisión las características de uno y otro modelo procesal, pero en la presentación no se puede eludir mencionar que con la invasión de los bárbaros en Italia, el proceso romano queda anulado para aflorar en el siglo XI con el llamado proceso común ( romano-canónico ) que es el resultado de la infiltración de elementos germánicos en el proceso romano^6 y que se consolida en el siglo XIV con la formación del proceso civil contemporáneo.

Esta visión trasladó a las partes en conflicto el nudo gordiano a desatar, y fue el prolegómeno de las después llamadas “teorías de la acción”, donde los pandectistas lucieron para demostrar que el derecho de fondo era la fuente, pero el ejercicio activo de la pretensión constituía el germen de otros derechos suscitados a partir de la formación del proceso judicial. Nadie imaginaba todavía que esto podía constituir otra disciplina jurídica.

Es decir que, había que analizar el rol de las partes en controversia, sus posibilidades de estar y actuar en el proceso, cuánto y cuándo podían pedir; así, la acción se convirtió en uno de los pilares fundacionales de la ciencia procesal, pero fue mucho después del debate inicial suscitado en 1856.

En realidad, como antes de dijo, el interés doctrinario de entonces era interpretar los textos del derecho romano que se redescubren en el siglo XII y que con la escuela formada por Irnerio (maestro de gramática y dialéctica) trabajaron con la descripción gramatical del significado de los textos del Corpus Juris Civilis. Luego, los postglosadores modernizarán los contenidos de la obra de Justiniano provocando una influencia tan notable que perdura contemporáneamente.

5. ¿Cómo fue el proceso romano? A cada uno de los tres períodos que comprende la historia política de Roma corresponde un modelo procesal diferente, como consecuencia de la transformación de sus instituciones:

1. El período de la monarquía se caracterizó por el sistema de las legis actiones las cuales constituyen fórmulas orales, solemnes y gestos simbólicos que deben pronunciarse y cumplirse con estricta sujección a los términos de la ley, mediante los cuales el actor expone el conflicto ante el magistrado y en presencia del demandado. A través del trueque de fórmulas orales aprobadas por el magistrado, quedaba trabada la litis en presencia de testigos. Se fijaban los límites y el estado de la cuestión litigiosa que se someterían a la decisión del juez y la forma en que debía dictar sentencia según el resultado de la prueba. Esta primera parte constituia la litis contestatio. Seguía después, la instrucción del juicio por el juez, ante quien los testigos repetían lo que expusiera el magistrado y luego de producida la prueba, dictaba sentencia.

2. El nacimiento de la República trajo aparejado también, cambios en el sistema que existía hasta entonces. Las legis actiones eran extremadamente solemnes, y la desconfianza en los testigos estaba siempre latente, por lo cual se promulgó la ley Aebutia. Luego de oír a las partes, el magistrado entregaba al actor una instrucción escrita o fórmula mediante la cual designaba al juez y fijaba los elementos que debían

(^6) Cfr. PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo I, 2ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 83.

En forma paulatina, los tribunales de la Iglesia fueron expandiendo sus actuaciones entendiendo en cuestiones civiles y luego, por una disposición dictada por Constantino en el año 331, se reconoció fuerza legal a las sentencias dictadas por los obispos en estas cuestiones, siempre que ambas partes hubieran convenido someter sus diferencias a la autoridad episcopal.

Los tribunales eclesiásticos aplicaban el proceso romano pero introduciéndole algunas reformas, elaborándose así un procedimiento mixto, llamado también común, por cuanto se aplicaba, en cuanto no lo derogasen, las leyes locales, pero en un molde similar al proceso romano, con el aporte del derecho canónico, donde estaban infiltradas algunas instituciones germanas.

El proceso común se regía por un orden secuencial de etapas, destinadas cada una de ellas al cumplimiento de un acto procesal o una serie de actos semejantes.

Observa Chiovenda^9 que si bien los principios fundamentales de la prueba y la sentencia son de origen romano, la influencia germana se advierte en numerosas instituciones, algunas de las cuales han pasado al derecho moderno, por ejemplo, la querella nullitatis (origen del recurso de casación), la prueba legal (entendida como “conjunto de normas vinculantes de la convicción judicial”), la división del proceso en una serie de fases preclusivas, etcétera.

Con la influencia del derecho canónico, el proceso se hizo escrito y el procedimiento secreto, lo cual derivó en juicios lentos y complicados. Es por ello que luego se instituyó un proceso breve y rápido para cuestiones de menor importancia, siendo este el origen de la actual distinción entre procesos ordinarios y sumaríos contemplado en las legislaciones contemporáneas.

8. ¿Cuándo se forma el moderno proceso civil? Rápidamente, el proceso común se comienza a extender hacia los restantes países de Europa continental. En la España penetrada por el germanismo, la población continuó rigiéndose por las instituciones romanas, lo que determinó la existencia de dos ordenamientos jurídicos distintos para ambos pueblos, inspirados respectivamene en los derechos romano y germánico. Luego, la fusión de ambas legislaciones dio lugar al nacimiento del Fuero Juzgo, el que es utilizado hasta que se produce la invasión de los árabes que provocó su reemplazo por un nuevo ordenamiento llamado legislación foral.

No obstante ello, la obra legislativa más destacada se realizó en el año 1258, bajo el reinado de Alfonso el Sabio, con la publicación de Las Siete Partidas , de las cuales la tercera reglamenta el procedimiento civil, donde se receptan los principios del proceso común, estableciéndose normas que luego rigieron en nuestro país hasta la sanción de los códigos de procedimiento. Sin embargo, Las Partidas no pudieron ser una obra completa ya que adolecía de importantes omisiones, lo cual obligó más tarde, a la publicación del Ordenamiento de Alcalá.

Producida la reforma política en España, en 1812 se dictaron varios reglamentos de justicia, hasta que en 1830 se sancionó la ley de enjuiciamiento sobre negocios y causas de comercio, y posteriormente en 1855, la ley de enjuiciamiento civil.

En esta normativa se concibe al proceso civil como un medio de solucionar contiendas privadas, en las que el juez cumple una función de pacífico mediador, siendo

(^9) Instituciones, tomo I, op. cit. , p. 12

las partes las que asumían todas las facultades. Esto supuso plasmar el principio dispositivo y el de aportación de prueba, adoptándose la forma escrita de los actos procesales. En lo que respecta a las facultades de dirección, se entendía que el juez no tenía control de oficio de los presupuestos procesales, confiándose el impuslo procesal a las partes. En cuanto a la apreciación de la prueba, no pudo mantener el sistema de la valoración legal, creándose la “sana crítica”, que era un modo de limitar el arbitrio judicial.

A fines del siglo XIX, se modifica con la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en la que se trataba también de mantener lo existente sin introducir verdaderas reformas en el sistema procesal civil, sin perjuicio de que en esta se introdujo la publicidad general de los actos procesales y se aumentó la contradicción en la prueba.

Más adelante veremos la importancia de ambas leyes, que determinaron todo el desarrollo posterior de lo que ha sido el proceso civil de muchos países y en particular del nuestro.

9. ¿Cuál ha sido la evolución de la legislación procesal argentina? La historia de la legislación procesal argentina comprende tres períodos bien diferenciados: el colonial, el derecho patrio y el de la codificación.

9.1 Período colonial Con el descubrimiento de América, comienza a aplicarse la legislación procesal vigente en España, a través de las llamadas leyes de Indias. Sin perjuicio de que la autoridad suprema era el rey, poco a poco se crearon diversas instituciones que en forma delegada fueron las encargadas de administrar justicia en esta región.

En el año 1680 se dicta la Recopilación de Indias, donde se establece el orden jerárquico de las normas a regir, estableciéndose, en primer lugar las cédulas, provisiones y ordenanzas que no fueran revocadas por las Indias, y luego, las leyes españolas desde el Ordenamiento de Alcalá de 1348 hasta la Nueva Recopilación de 1567, debiendo ser resueltas las cuestiones no previstas por esas leyes a través de la aplicación del Fuero Real, los Fueros Municipales, el Fuero Juzgo y las Leyes de Partida.

9.2 Período patrio Este período comprende la Revolución de Mayo y se extiende hasta el período de la codificación. Se dictaron diversas disposiciones referentes a la administración de justicia, muchas de las cuales fueron luego introducidas en la Constitución sancionada en 1853 y en las leyes procesales.

Merece destacarse, al respecto, el reglamento dictado con fecha 23 de enero de 1812, donde se establece la creación de una Cámara de Apelaciones compuesta de cinco jueces (de los cuales tres debían ser letrados y los otros dos vecinos sin esa calidad) y un fiscal, que entendía como “instancia de apelación, segunda suplicación, recursos ordinarios, recursos extraordinarios por injusticia o nulidad notoria, de fuerza, eclesiásticos y demás que por las leyes han podido o debido conocer las Audiencias y Cancillerías de América” (art. 25). También se creó el Tribunal de Concordia, cuya función consiste en procurar “el avenimiento de los litigantes y en dictar, ante el fracaso

11. ¿Para qué sirve el derecho procesal? Debemos puntualizar para responder al interrogante, que el derecho procesal sirve para organizar el sistema de enjuiciamiento, la justicia y su composición, y para consagrar en su vínculo con la Constitución, una garantía única que asegura con el proceso el respeto a las demás garantías.

Las garantías constitucionales que preservan la eficacia y el cumplimiento de los derechos dependen de los instrumentos establecidos para hacer efectiva la tutela prometida. Este mecanismo instrumental es el proceso, observado en este plano, como única garantía posible.

Por ello, el proceso es un método de debate entre personas y una garantía que otorga el Estado para que esa dialéctica sea resuelta con justicia y equidad.

El vínculo entre el derecho y el proceso es la fuente común de toda obra jurisdiccional, una sirve a la otra, recíprocamente.

De ahí que no sea posible argumentar que el derecho procesal sea solamente un derecho al servicio de otros, sino una auténtica ciencia autónoma. En todo caso, la instrumentalidad es del proceso, pero no de la ciencia.

A su turno, esa instrumentalidad no impide que la función jurisdiccional sea activa y responsable, de modo tal, que no está solamente para resolver conflictos entre personas y aplicar las leyes, sino también para fiscalizar la supremacía constitucional y ejercer el control de legalidad de los actos administrativos y de particulares.

Jurisdicción, acción y proceso, son los pilares donde se asienta conceptualmente la ciencia.

Así, por ejemplo, la jurisdicción actúa como un mecanismo sustitutivo de la voluntad de los particulares, siendo un poder independiente al que se le debe respeto y sumisión, pero obligado al mismo tiempo a dar respuesta con justicia y equidad a los conflictos que se le planteen, a fin de evitar la acción privada de composición (rol de los jueces). La acción, por su lado, constituye un reclamo a la autoridad jurisdiccional para que actúe contra un adversario a quien tendrá que emplazar para someterlo a las reglas del proceso judicial (rol de las personas). La interacción de ambos da nacimiento al proceso, entendido al respecto como un método de debate representado en el concepto de juicio, que constituye una secuencia de actos encaminados a obtener un pronunciamiento final que consolide el derecho presentado por la parte interesada (rol del Estado a través del diseño procedimental).

12. ¿Qué contenidos tiene el derecho procesal? Habitualmente, si interrogamos cuál es el contenido del derecho procesal, seguramente la respuesta inmediata será: el proceso.

Ello está bien, pero es insuficiente. Observemos que la materia sobre la que se encuentra planteada la incertidumbre puede ser de orígenes diferentes. Un conflicto ante la administración, en la empresa, un incumplimiento contractual, crisis en la situación familiar, en fin, el sinnúmero de posibilidades que otorga la vida de relación, todos pueden originar un proceso judicial, y en estos casos, es indudable el interés por captar ese contenido.

Pero, ¿qué ocurre si las partes en conflicto recurren a una forma de proceso que no tiene como órgano decisor a un juez con jurisdicción, esto es, con poder y autoridad constitucional? ¿El sometimiento a arbitraje, amigable composición, juicio de peritos, y demás fórmulas de heterocomposición son materias del derecho procesal?, entendemos que sí, y sus razones las aportamos más adelante^11.

Similar problema se crea en los procesos sin conflicto, donde aparece la figura del juez resolviendo situaciones de derecho, casi administrativas. Son también estos, cometidos del derecho procesal.

Ahora bien, la naturaleza de cada proceso impone una serie de conceptos técnicos que orquestan principios y presupuestos propios de la asignatura. En este sentido, el régimen jurídico de las partes y peticionantes, como de representantes, mandatarios y patrocinantes.

La regularidad del proceso impone ocuparse de los problemas de competencia y jurisdicción, lo que supone involucrar las facultades, deberes, derechos y obligaciones del órgano jurisdiccional y sus auxiliares.

En este ámbito, es natural, además, estudiar en la asignatura las formas de designación de magistrados como la de empleados y funcionarios del Poder Judicial.

También, el contenido intrínseco de cada uno de los actos procesales contrae un nuevo compromiso de explicación; aquí, es común ingresar en los deberes primarios y secundarios de la conducta del proceso^12 ; como en los requisitos procesales que particulariza a cada procedimiento.

Sin embargo, en la actualidad debe destacarse la constitucionalización del proceso que fomentó una evolución notable en el concepto de debido proceso y que tuvo lugar con la aparición de las primeras concepciones acerca del derecho a tener jueces, a ser oído y a tener un proceso con la vigencia plena de todas las garantías constitucionales.

De ser un proceso legal se pasó a estimar un proceso constitucional, con el agregado de principios y presupuestos que conciliaban en el argumento de que sin garantías procesales efectivas y certeras, no había posibilidad alguna para desarrollar los derechos fundamentales.

El proceso jurisdiccional tiene suprema importancia para el derecho procesal constitucional porque es la auténtica protección de las garantías, incluso podría afirmarse que desde este punto de vista, es la única garantía.

Con la constitucionalización del proceso se evade y posterga la noción de exigencia individual o derecho subjetivo público. El proceso debido es aquel que no tiene fronteras ni características por Estado.

De manera tal, la constitucionalización del proceso supone crear condiciones para entender lo que “es debido”. No se trata ahora de un mensaje preventivo dirigido al estado, ni de asegurar los mínimos exigibles en el derecho de defensa; hay una construcción específica que comienza desde la entrada al proceso y continúa a través de toda la instancia culminando con el derecho a una sentencia fundada que pueda ser ejecutada y cumplida como los jueces han ordenado.

(^11) GOZAINI, Osvaldo A., Formas Alternativas para la resolución de conflictos , Depalma, Buenos Aires, 1995 p. 13 y ss. (^12) GOZAINI, Osvaldo A., La conducta en el proceso , Platense, 1988, p. 34 y ss.

Además, los sistemas procesales continentales exacerbaron la importancia de los tribunales de Alzada, considerando que ellos debían, a través de la casación, formalizar un criterio purificador de la jurisprudencia, con una clara tendencia hacia la uniformación. No era aconsejable que el juez desviara a su antojo el criterio de interpretación, el cual, por otra parte, estaba limitado y restringido (v.gr.: por la variedad de presupuestos de prejudicialidad, como por aquellas que obligaba a intervenir a los Tribunales Constitucionales). La interpretación que efectuaban (sistema jurisdiccional concentrado, abstracto en la causa y genérico en las derivaciones) era casi filosófica, se argumenta con principios antes que con razones, y se piensa en el bienestar general antes que en la solución pacífica del conflicto.

El juez americano, en cambio, es una autoridad con poder de controlar la administración (eficacia y legalidad administrativa) y de fiscalizar la supremacía de la Norma Fundamental (control de constitucionalidad).

Ejerce un control de constitucionalidad difuso (concreto porque debe aplicar la potestad de interpretar y aplicar la ley a un caso en particular, y singular en cuanto al alcance la sentencia), debe resolver la cuestión propuesta y deducir las implicancias de la ley en el problema en ciernes; la sentencia no trasciende y se cobija en el manto de lo puramente individual y casi anecdótico. Sabe que su sentencia, para llegar a ser trascendente, deberá superar las escalas jerárquicas y valorativas de la pirámide judicial, donde la llegada al máximo tribunal encargado de velar por la supremacía de la Constitución, habitualmente es condicionada, excepcional y extremadamente solemne.

13. ¿El derecho procesal es derecho público o privado? La naturaleza privada de los conflictos que, por vía de principio, resuelve cualquier órgano jurisdiccional en el ámbito del derecho procesal civil, no sirve para deducir el carácter privado de la ciencia.

La materia no es buen punto de partida para adscribir a una u otra corriente. En realidad, el derecho procesal pertenece al derecho público porque el método disciplinado responde a la posición que tiene el órgano frente a los particulares para representar la voluntad estatal.

No podrían las partes dirigir el proceso de acuerdo a sus propios intereses, porque existe un conjunto de principios de inspiración superior a la convencional que no tolera la autorregulación.

Según Palacio, “es consecuencia del carácter predominantemente público del derecho procesal, la de que está prohibido a las partes derogar o alterar, mediante pactos, las normas que disciplinan la composición y funcionamiento de los órganos judiciales, así como aquellas que reglamentan los requisitos y efectos de los actos procesales”^13. Dentro del derecho público el derecho procesal es una rama autónoma, hecho que destaca un elemento m s para afirmar que no es un derecho instrumental, ni secundario, ni complementario de otros.

Ahora bien, esta definición no puede confundir al lector para deducir que el derecho procesal es pura técnica, o la disciplina que estudia las formalidades del proceso.

(^13) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil , tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 28.

El derecho procesal moderno emplaza un cambio trascendente al erradicar el estudio del procedimiento para dar forma al debido proceso. Dicho en otros términos, el estudio de la máxima garantía que tienen las personas para la defensa de sus derechos.

En tal sentido, no hay varios derechos procesales, ni ramificaciones con diferencia de principios y presupuestos. Existen, en cambio, manifestaciones que desarrollan ciertas especialidades de la materia en conflicto (v.gr: civil, comercial, penal, administrativo, laboral, etc.) pero que concilian un fundamento superior, único que lo transportan a cada una de esas exposiciones.

El derecho procesal es único, y por eso se puede hablar de una teoría general del derecho procesal.