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La función e importancia del objeto social
en las sociedades mercantiles
l. EL OBJETO SOCIAL- INTRODUCCIÓN.
En la doctrina internacional podemos encontrar notables estudios, algunos de los cuales han originado fructíferas polémicas sobre los aspectos más importantes relacionados con la temática del objeto social, llámese la necesidad de su determinación en el estatuto, la relación entre el contenido del objeto social y el poder de los órganos sociales, o respecto de modificaciones o am- pliaciones en las operaciones, etc. Sin embargo, y a pesar de su gran importancia, hemos podido apreciar que muchas veces es un tema al que se le da una importancia relativa comparada con la importante fun- ción que tiene dentro de la organización de la sociedad. Las sociedades mercantiles se crean como en- tes destinados al ejercicio del comercio y hacen de él su ocupación ordinaria, esto implica la ejecución habitual y reiterada de actos de comercio, los cuales van a configurar una actividad sistemática y lucrativa que se enmarca dentro de lo que los socios en el momento de la fundación establecieron como objeto social. La descripción de las actividades en que con- siste el objeto social es un elemento necesario del con- trato de sociedad ya que serán estas actividades las destinatarias de las aportaciones de los socios. Las aportaciones son el medio para el logro del fin último perseguido con la actividad en común que los socios proyectan y que se desencadena en una ventaja o lucro reflejado en la utilidad. El objeto social es pues de mención obligatoria en los estatutos y forma parte del acto constitutivo. En lo que respecta a los intereses que pretende tutelar el legislador, con la exigencia de que el objeto social sea claro, determinado y preciso, se otorgan garantías y medios de control a los socios, limitando el poder de representación y de gestión de los administra-
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Alfredo Ferrero Diez Canseco Abogado. Master en Derecho por la Universidad de Harvard. Profesor de Derecho Mercantil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Comisión Reformadora de la Ley General de Sociedades.
dores, aun cuando, como se analizará más adelante, éste no es el único interés protegido. La sociedad se constituye para la explotación de una o varias actividades previstas en el estatuto, pero al ser una persona jurídica, su actuación sólo se lleva a cabo a través de los órganos a los que se confía la administración y representación de la sociedad, de acuerdo al sistema de distribución de competencias que se adopte. Prevalece en la legislación y la doctrina la ne- cesidad de que el objeto social sea preciso y determinado, ya que permite establecer el ámbito de responsabilidad de los directores y de los órganos sociales, pudiendo los socios apreciar los límites de actuación de los admi- nistradores y controlar que el patrimonio social se utilice en los negocios o actividades pactadas y no en aquellas otras que no han sido incluidas en el objeto social. En cuanto a los terceros, la precisión del objeto determinará la capacidad en el actuar de la sociedad y la legitimación de sus representantes, aspectos que analizaremos con mayor detalle en su momento. El objeto social debe ser además lícito y posible; si bien es cierto no existe un tratamiento directo y específico con relación a que el objeto social sea de posible ejecución, su necesidad no se discute y puede fundamentarse en la teoría general sobre el objeto de los contratos.
- EL OBJETO SOCIAL: CLÁUSULA «CAJÓN DE SASTRE)) O CLÁUSULA «CLICHÉ)),
2.1. Concepto e importancia.
La importancia del objeto social radica en que describe la actividad económica para cuyo desarrollo se crea y mantiene en existencia la sociedad; el mismo
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que es establecido libremente por los fundadores al momento de la constitución de la empresa con la única restricción de que las actividades que lo integran no vayan contra la ley,la moral o las buenas costumbres. El objeto social no es definitivo ni inmutable, pero su modificación está sujeta a ciertas formalidades que la mismaleyyelestatutoestablecen(quórumymayorías). La importancia del objeto social se puede re- sumir principalmente en los siguientes argumentos:
- El objeto social delimita la actividad de la so- ciedad;
- El objeto social ayuda en la determinación de lo que es el interés social;
- Delimita la competencia de los órganos socia- les, siendo incluso un freno a la competencia de la Junta General. Como algunos distinguidos juristas destacan, el objeto social es un límite natural a la omnipotencia de la mayoría;
- Fija los límites a las facultades de los repre- sentantes de la sociedad, ya que no podrán actuar más allá o en contra del mismo.
- Tiene una función delimitadora que es útil para definir la esfera de actividades en la que se invertirá el patrimonio social.
2.2. El objeto social: ¿garantía para quién?
Como ya se ha referido, la necesaria mención del objeto social en el estatuto constituye garantía para los socios, terceros y también para la propia sociedad.
2.2.1. Respecto de la sociedad.
La mención del objeto social se constituye en una garantía para la propia sociedad en la medida que delimita la esfera de su propia actividad, determinando en qué se debe invertir su capital y patrimonio. Asimismo, permite determinar el interés social, entendido como el interés de la persona jurídica inde- pendiente del interés de los socios o de la mayoría. Al respecto, Mariano Manó vil señala que « ... es preciso tener muy en cuenta la posición de la cual se parta para la definición del concepto de interés social, a fin de aceptar o no como válido que el objeto social sirva para definirlo y aun para protegerlo. Indudablemente, la aceptación de posiciones institucionalistas para de- finir la naturaleza de la sociedad mercantil hace que la definición del interés social esté centrada en un interés
diferenciado y propio del ente societario, distinto y contrapuesto, incluso de jerarquía superior al interés de los socios.( ... ) Si se aceptaran estas doctrinas -tema cuya discusión excede largamente esta investigación- la de- terminación del objeto social resulta esencial para la definición de la personalidad del ente, ya que ese interés social independizado del de los socios sólo puede tener concepción y nacimiento a partir de aquél>>^0 >.
2.2.2. Respecto de los accionistas -socios.
Es este, según la mayoría de los juristas, el principal interés protegido con relación a la exigencia de determinar en forma clara y precisa el contenido del objeto social. Es un elemento objetivo en virtud al cual se pueden determinar, como ya se ha dicho,las faculta- des y la competencia de los órganos sociales, delimitan do las actividades en las cuales se va a invertir el patrimo- nio social. Sobre el particular, Broseta Pont ha señalado que « ... el objeto social es un elemento o un criterio fundamental para delimitar las facultades de los ad- ministradores y, en ocasiones, la competencia de la Junta General. Para los socios el objeto social es un elemento esencial pletórico de garantías, porque, en primerlugar,eselelementoobjetivoquesiendodestino y concreción de su voluntad, centro de imputación de
(1) MARIANO MANÓVIL, Rafael. <<Actos que exceden el Objeto Social en el Derecho Argentino». En: Revista de Derecho Comercial No. 11, págs. 1052- 1053.
nar que el socio no desee participar de ciertas activida- des empresariales<^6 >.
2.2.3. Respecto del interés general o público.
La relación de las sociedades con el interés
general o el interés público tiene antecedentes históri- cos, que se remontan hasta la existencia misma de las sociedades mercantiles, pasando por el sistema de la concesión exigido para la formación de sociedades por acciones en las cuales el paso previo para su fundación y funcionamiento era la necesidad y requerimiento de que exista una ley o disposición legislativa análoga para darle nacimiento a la sociedad, permitiendo. así su actuación fiján9ose además su objeto, atribuciones y régimen legal. Esta era efectivamente una facultad dis- crecional de la autoridad administrativa tras la cual se evoluciona hacia la intervención estatal, no al nivel de la necesidad de emitir una disposición legislativa para darle origen al ente jurídico, sino más bien dirigido a la fiscalización de las actividades o a la reserva de ciertas actividades a favor del Estado. Martorano refiere un caso de la jurisprudencia inglesa de fines del siglo XVIII, en el cual una sociedad reconocida por un acto del parlamento no podía dedi- carse a la realización de un objeto diverso a aquel para el cual se estaba concediendo la personalidad jurídica<^7 >. No son lejanas las épocas en que el Estado otorgaba determinados beneficios promocionales en función del objeto social, consistente en aquellas activi- dades que por razones de política estatal se deseaba incentivar. En la actualidad podemos apreciar cómo en el caso de ciertas actividades (financieras, bancarias, seguros, bolsa de valores) los controles se realizan a través de organismos específicos y técnicos,que incluso
deben autorizar su funcionamiento y supervigilar sus
operaciones. Ésta es en realidad una extensión de la necesidad del Estado de cautelar el interés público y el interés general. En esas condiciones la modificación del objeto social podría tener la consecuencia de la cancela- ción de la autorización de funcionamiento y cualquier modificación requerir la aprobación o sujetarse a los requerimientos establecidos por el organismo de con- trol competente. Los actos en exceso del objeto social estarían sometidos a sanciones.
(6) MARIANOMANÓVIL, Rafael. Op. cit., págs. 1056-1057.
(7) Citado por MARIANO MANÓVIL, Rafael. Op. cit., pág. 1057.
(8) MARIANO MANÓVIL. Rafael. Op. cit., pág. 1059.
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A través de la determinación del objeto social se protege el interés público o general en dos aspectos muy concretos: el primero, en cuanto a la exigencia universal en todas las legislaciones, de que el objeto
social sea lícito. La segunda motivación se da cuando
el Estado, por razones de política económica, social o general, ha decidido efectuar controles rígidos sobre ciertas actividades consideradas fundamentales, o con exigencias técnicas particulares, o respecto de las cuales se requiere una efectiva protección del público en gene- ral, o se ha otorgado algún tipo de beneficios promocionales, o se han concedido explotaciones de servicios públicos, o de monopolios. En este último caso existe un interés jurídico público, que debe ser
específicamente tutelado, y que consiste en que no
existan desviaciones en la actividad de la sociedad respecto del objeto específico y concreto para el cual se autorizó su funcionamiento< 8 >.
2.2.4. Respecto de la protecdón de terceros en general.
La determinación del objeto social resulta im-
portante para la protección de Jos intereses de terceros porque les permite -al igual que a los socios- conocer las facultades de los órganos que representan a la sociedad, indicando qué negocios o actos son susceptibles de realizarse sin extralimitar sus facultades y sin riesgos de ineficacia o nulidad de los mismos. El objeto social, en tanto determina las acti vida- des económicas que va a desempeñar la sociedad, per- mite a los terceros contratantes efectuar un análisis costo-beneficio certero aunque subjetivo, a fin de deci- dir respecto de las posibilidades de conceder créditos o celebrar contratos con la persona jurídica en cuestión. Los terceros, antes de vincularse con una empresa y mientras su relación se mantenga vigente en el tiempo, tienen interés en conocer los riesgos que asume la sociedad por la naturaleza de sus actividades e incluso podrán analizar el contexto mercado y demás factores que puedan determinar el éxito (expectativa de benefi- cios y estabilidad futura) o el fracaso de una empresa. Es natural que Jos terceros con quienes la socie- dad se encuentra vinculada o se va a vincular legalmente, tengan interés en conocer los riesgos que asume la sociedad sobre la base de la actividad que realiza, y que
de igual forma pretendan que los presupuestos de su vinculación no se alteren durante la vigencia de la relación jurídica iniciada.
''Admitir la licitud de las
cláusulas genéricas sería igual
que no exigir la determinación y
claridad en la definición del
objeto social. .. ''
Aun cuando el interés de la empresa misma, de sus socios o terceros, así como de la sociedad en general sea tal vez incuestionable, en la actualidad ninguna ley establece la inmutabilidad del objeto social, ni tampoco condiciona su modificación al acuerdo de los acreedo- res e incluso ya no se exige la unanimidad como regla general para la modificación estatutaria del objeto so- cial (siendo suficiente exigir quórum y mayorías califi- cadas o especiales).
2.3. El objeto social en la ley peruana.
Nuestra Ley General de Sociedades se refiere al objeto social en diversos artículos. El artículo 5 inciso 4 establece que en el objeto social deben señalarse en forma clara y precisa los negocios u operaciones para los cuales se ha constitui- do la empresa. Esta claridad en las determinaciones, exigida por la ley, es en protección de los intereses referidos en el capítulo Il. El artículo 17 hace referencia a que la represen- tación de toda sociedad corresponde al gerente, admi- nistradores y directores, quienes pueden realizar todas las operaciones inherentes al fin u objeto social. Texto que confirma que el objeto social no es una cláusula cualquiera, sino que, muy por el contrario, tiene una importancia tal que limita y delimita el actuar de los representantes de la sociedad. El artículo 162 se refiere a que el Directorio debe ejercitar las facultades de representación legal y
(9) BROSETA PONT, Manuel. Op. cit., pág. 49.
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de gestión necesarias para la administración de la socie- dad dentro del objeto social.
- LA MODIFICACIÓN DEL OBJETO SOCIAL Y EL DERECHO DE SEPARACIÓN.
3.1. Formalidades para la modificación del objeto so- cial.
Las legislaciones modernas y la doctrina han establecido que para la modificación del objeto social se requiere cumplir necesariamente con una serie de for- malidades. Cualquier modificación, ampliación o acla- ración del objeto social implica una modificación del estatuto. De acuerdo con la ley peruana, la modificación del estatuto es atribución de la Junta General Extraordi- naria (artículo 123 de la Ley General de Sociedades) y requiere la asistencia de accionistas que representen al menos las dos terceras partes del capital pagado en primera convocatoria y de las tres quintas partes en segunda convocatoria; para su aprobación se requiere el voto favorable de accionistas que representen cuando menos la mayoría absoluta del capital social pagado. Sobre el particular, Broseta Pont ha señalado que: « .. .la sociedad constituida para explotar o realizar un objeto concreto está inmersa en un mercado, some- tida a una coyuntura económica y persigue un fin lucrativo, circunstancias todas ellas sometidas a varia- ciones, a modificaciones y a oscilaciones que, frecuente- mente, aconsejan y aun obligan a ampliar, a restringir, a modificar o incluso sustituir, total o parcialmente, la actividad o las actividades para cuya explotación la sociedad se constituyó. Mas como tal actividad o tales actividades, por un lado, están descritas o definidas en el objeto social y, por otro, la sociedad no debe iniciar la explotación de actividades no comprendidas en él, para obtener la adecuación del objeto social, mención de los estatutos, a las nuevas exigencias o coyunturas, es in- dispensable proceder a la modificación de los estatutos, adecuar el régimen corporativo interno a las nuevas exigencias externas. Tan sólo por este camino será posible que la sociedad desvíe, total o parcialmente, la inversión de su patrimonio del objeto social origina- rio al aconsejado por las nuevas exigencias»< 9 >. En tal sentido, nadie niega que el cambio, mo- dificación, restricción o ampliación del objeto social puede ser conveniente e incluso necesario para la socie- dad, pero éste debe ser acordado y decidido conforme
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explotación de las nuevas actividades introducidas en
el objeto originario, en contra o sin la voluntad de los
socios minoritarios( ... ) La minoría no puede evitar que
el objeto sea modificado si la mayoría así lo acuerda,
pero el derecho de separación, permite al accionista no
quedar vinculado y, a veces, encadenado a soportar el
álea de una o varias actividades que no fueron acepta-
das en el momento constitutivo»01l.
4. LOS ACTOS QUE EXCEDEN EL OBJETO SO-
CIAL.
El tema del objeto social ha propiciado el naci-
miento de nuevas doctrinas o teorías como la de los
actos ultra vires, la misma que sostiene que los actos
realizados en exceso del objeto social son nulos, incluso
irratificables por la sociedad, aun cuando conste el
consentimiento de todos los accionistas. Es cierto que la
doctrina del ultra vires ha sido interpretada de distintas
formas y hay inclusive quienes discuten su validez,
pero, y a pesar de ello nadie puede negar su influencia
sobre todo en el sistema jurídico anglosajón. Con la
evolución del Derecho se admitió que los actos que
excedían el objeto social puedan ser ratificados por
«todos los accionistas» con posterioridad a la realiza-
ción del acto. En la actualidad la mayoría de las legis-
laciones admiten que el objeto social puede ser modi-
ficado sin la intervención del Estado y por el sólo
acuerdo de los socios, lo que de todas formas ratifica la
obligación de determinar el objeto social como elemento
esencial del acto de constitución y también el que su
modificación requiera el consentimiento, aunque no
unánime, cuando menos mediante el sistema de mayoría
calificada.
La determinación de aquellas actividades en
las cuales se va a invertir el patrimonio social corno
resguardo contra los riesgos empresariales que ponen
en juego el aporte, permite que no se alteren las previ-
siones del socio con relación al retorno de su inversión
por la vía de la distribución de las utilidades o a la
expansión de actividades que no han sido consentidas,
o a áreas que demanden un mayor impulso o esfuerzo
financiero, además de las consideraciones subjetivas
que podrían existir de no participar en ciertas activida-
(11) BROSETA PONT, Manuel. Op. cit., pág. 64.
(12) MARIANO MANÓVIL. Rafael. Op. cit. pág. 1056.
des empresariales0 2 >.
Sáenz García de Albizu refiere que en los casos
de actos que exceden el objeto social estamos frente a
una extralimitación del poder de representación, no
siendo nulo ni anulable sino que está afectado de
ineficacia rela ti va, lo que implica la no vinculación de la
sociedad en tanto y en cuando no proceda su ratifica-
ción<13>.
Esta posición es compartida por algunos juris-
tas que sostienen que los actos que excedan al objeto
social, no están afectados de nulidad sino que son
solamente ineficaces para ser opuestos a la sociedad, o
sea que no le son imputables a ella.
"La minoría no puede evitar que el objeto sea modificado si la mayoría así lo acuerda, pero el derecho de separación, permite al accionista no quedar vinculado y, (. .) encadenado a soportar el á/ea de una o varias actividades que no fueron aceptadas en el momento constitutivo,,
Rafael Mariano Manóvil citando a Isaac
Halperin0 4 > refiere que el objeto de la sociedad está
vinculado a la capacidad de ésta: los actos que excedan
el objeto estatutario no obligan a la sociedad; la limita-
ción que sí resulta del estatuto exige la capacidad,
decisión que no puede obviarse sino removiendo la
limitación con la reforma del estatuto.
El jurista italiano Martorano, al comentar fallos
italianos indica que éstos alteraron la tradicional con-
cepción en dicho país de que los actos en exceso del
objeto social eran simplemente ineficaces y por ende
(13) SÁENZ GARCÍA DE ALBIZU. El objeto social en la sociedad anónima. Gvitas, Madrid, 1990.
(14) MARIANO MANÓVIL. Rafael. Op. cit. pág. 1048.
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subsanables por ratificación de la Junta. Esta modifica- ción de criterio implica afirmar que los actos extraños al objeto social sean en realidad nulos aun cuando ellos hubieran sido decididos con consentimiento unánime de los socio sos>. No faltan aquellos juristas que vinculan el tema del objeto social con la posibilidad de definir o enmarcar el interés social. Partiendo de las posiciones institucionalistas que definen la naturaleza de la socie- dad mercantil centrada en un interés diferenciado y propio del ente societario distinto e incluso de jerarquía superior al interés de los socios, podemos entender mejor el argumento de que la sociedad como ente distinto tenga un interés propio y particular y que el objeto social permite identificar cuál es ese interés. Lo que sí no admite mucha discusión es que el objeto social es un elemento o un criterio indispensable y fundamental para delimitar las facultades de los administradores e incluso la competencia de la Junta General, ya que al desvincularse el interés social del interés propio del ente, éste va más allá de la competen- cia de la Junta General. Esto también va de la mano con la teoría institucionalista, que en una posición extrema podría llevarnos a sostener que el cambio de objeto entraña un cambio de personalidad de la sociedad. Existen dos grandes límites de protección: a) La inmodificación del objeto social si no es con el acuerdo de la unanimidad de los socios o por mayo- rías calificadas reconociendo el derecho de receso o derecho de separación de accionistas que no están de acuerdo. b) Una segunda posición admite que cuando la sociedad realice actos que exceden su objeto social, la unanimidad de los socios pueden autorizarlos, consen- tirlos o ratificarlos aun sin modificación del contrato o del estatuto. Incluso no faltan legislaciones modernas que admiten que las limitaciones estatutarias o contrac- tuales a los poderes de los representantes o administra- dores de la sociedad son inoponibles a los terceros, siempre que el acto no sea notoriamente extraño al objeto social o que los terceros expresamente tuvieran conocimiento de ello. Al introducirse y modificarse el criterio de exigir la unanimidad para el cambio del objeto social y adoptarse o aceptarse la posibilidad de que éste pueda ser modificado con acuerdo de la mayoría, generalmen-
(15) MARIANO MANÓVIL. Rafael. Op. cit., pág. 1052.
te calificada, también se introdujo en diversas legisla- ciones en materia de sociedades anónimas la conse- cuencia que modificado el objeto social, aquellos accio- nistas o socios que no votaron a su favor puedan hacer uso del derecho de separación, de modo tal que el accionista disconforme minoritario no quede vincula- do a un acuerdo social no querido y sometido al riesgo de ver a la empresa dedicada a la explotación de una actividad nueva no deseada. Se introduce así el derecho de separación en favor de los accionistas disconformes, por la necesidad de armonizar el principio mayoritario para la adopción de acuerdos con una adecuada protec- ción de los intereses de los socios minoritarios disiden- tes de tal acuerdo 06 '. No es exagerado afirmar que el derecho de separación permite que se introduzca la posibilidad de que para la modificación o el cambio del objeto social sea suficiente el acuerdo mayoritario y ya no se exija unanimidad, ya que la tutela de la minoría se da a través de la posibilidad de acceder a este derecho de separa- ción, evitando la vinculación de la minoría a la explota- ción de una actividad no querida. Más adelante se generaron otras corrientes en cuanto a la teoría de la modificación del objeto social, afirmándose incluso que el derecho de separación debe ejercitarse sólo en aque- llos casos en que el objeto social ha sufrido un cambio sustancial, aunque no podemos negar que al agregar la palabra "sustancial" entramos al criterio de evaluación subjetiva de difícil determinación. El derecho de sepa- ración es, como ya se ha analizado, el último recurso al que se accede, ya que mediante su ejercicio es posible se debilite el patrimonio social en la medida en que el socio retira su participación y podría incluso generarse para la sociedad la imposibilidad de explotar su nuevo ob- jeto. Por lo tanto, solamente en aquellas causas muy concretas y específicas establecidas en la ley, se admite el derecho de separación, una de ellas tradicionalmente ha sido la modificación del objeto social. Podríamos también analizar lo que significa la «modificación del objeto sociah>, tema que podría dis- cutirse ampliamente, así como sería tema de debate el definir si cualquier ampliación o modificación estatutaria del objeto social implica en rigor un «cam- bio>> en el objeto social y si esa ampliación justifica accionar el mecanismo del derecho de separación. ¿Es la ampliación un cambio en el objeto social
(16) Citado por BROSETA PONT, Manuel. En: Estudio Jurídico en Homenaje a Joaquín Garrigues. Tecnos, Madrid, 1971, págs. 47-71.
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