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SEÑORES
HONORABLES MAGISTRADOS
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera E. S. D. …...., mayor de edad, vecino de esta ciudad, identificado como aparece al pie de mi firma, obrando en mi calidad de apoderado de la empresa ......, una sociedad comercial constituida de acuerdo con las leyes, domiciliada en ....., y representada legalmente por el señor .... .., también mayor y vecino de ........, de acuerdo con el poder que se adjunta, por medio de este escrito, y en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 91 del Código General del Proceso , presento demanda contra ..... ., para que el Honorable Tribunal se sirva decretar la nulidad de las Resoluciones No. ... ... de fecha ......, por las cuales se declaró la caducidad del contrato número ...... de fecha ......, de Operación y Manejo Integral del Juego de Suerte y Azar denominado ".........." y se realicen las restantes declaraciones y condenas solicitadas en esta demanda. CAPÍTULO I PRETENSIONES Solicito al Honorable Tribunal que, previos los trámites legales pertinentes, se hagan las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que es nula la Resolución No. ... .. de fecha ....., mediante la cual ..... declaró la caducidad del contrato ...... de fecha .... ., suscrito, en los términos que más adelante se indican, con ........ de Colombia S.A. para el manejo integral del juego de suerte y azar denominado ".........". SEGUNDA: Que es nula la Resolución No. ...... de fecha .... .., mediante la cual ........ adicionó el artículo Cuarto de la parte resolutiva de la Resolución ...... de fecha ...... TERCERA: Que es nula la Resolución No. ....... de fecha ....., mediante la cual ..... confirmó la decisión de caducidad negando el recurso presentado por ....... CUARTA: Que se condene a ....... al pago de todos los perjuicios causados a mi representada con ocasión de la expedición y ejecutoria de las resoluciones demandadas, incluyendo daño emergente y lucro cesante, así como la corrección monetaria y cualesquiera otros índices de ajuste monetario de tales sumas. QUINTA: Que se condene a ......... al pago de las costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso. CAPÍTULO II HECHOS Presento como hechos los siguientes:
1o. Con fecha .... ... se firmó el contrato No. ...... para el manejo integral del juego de azar denominado "... entre ........ y las firmas ..... .... .. y ....... ., por medio del cual se otorgó a las firmas citadas la concesión exclusiva para la operación y manejo del juego de azar conocido como "....... ", en virtud de lo ordenado por la ley 10 de 1990. 2o. De conformidad con lo establecido en la Resolución ........ de fecha .... .... otorgó a las firmas citadas la exclusividad para todo el territorio nacional en cuanto al manejo y operación del mencionado juego. 3o. Según lo previsto en la cláusula décima octava del Contrato, las sociedades ........., .......- y ......., se Comprometieron a ceder el Contrato a una sociedad anónima que se crearía como posterioridad para la operación del juego, de la cual serían accionistas en los términos del Contrato. 4o. Para tales efectos, se constituyó, en pleno cumplimiento del Contrato, la sociedad ........ de Colombia S.A., mediante la escritura pública No. ...... de fecha ......., de la Notaría ......... del círculo de ..... 5o. En el mes de .... ... de .... .., las sociedades consorciadas cedieron el Contrato a ......, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula décimo octava del mismo. 6o. Tal y como ...... .. le manifestó en repetidas ocasiones a ......, las condiciones económicas y comerciales sobre las cuales se realizaron los cálculos y proyecciones de ventas del juego variaron de manera radical, muy poco tiempo después de haber presentado la propuesta económica para celebrar el Contrato con ........ 7o. De hecho, desde el comienzo de la ejecución del Contrato, ...... observó que era evidente que las ventas del juego se situarían muy por debajo de las proyecciones que se habían realizado al presentar la propuesta económica. 8o. Como oportunamente se lo comunicó ..... a ....., el motivo de la diferencia en ventas entre lo que estaba proyectado y la realidad del negocio, se debió al incumplimiento contractual en el que incurrió ...... y a situaciones de fuerza mayor y de imprevisión, en ningún caso imputables a ....... 9o. Razones como las que se enumeran adelante, fueron alegadas por ...... a ...... como causas de las reducidas ventas a las que se vio enfrentada en la operación del juego. Estos hechos imprevistos e imprevisibles y constitutivos de fuerza mayor fueron, entre otros, los siguientes: a) La demora de la Empresa de Telecomunicaciones, en conectar el complejo sistema de comunicación que ....... requería y que era base fundamental para la operación del juego. b) La situación de racionamiento eléctrico general que vivió el país durante todo el año de 1992 y que dificultó toda la operación, no solamente en materia de comunicaciones e incremento de costos, sino en la pérdida de actividad publicitaria en los horarios triple A de los medios de comunicación. c) La aparición de la lotería ..... .., operada por el Departamento de ........ para el occidente del país, lotería de características similares al juego ......
la dejó bien sentada en su comunicación de fecha ...... ., en la cual expresó: "no existen diferencias o controversias relativas a la ejecución del contrato que pudieran ser susceptibles de ser sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento".
- Para ...... fue cada vez más evidente la mala fe de ...... y su intención de hacer cuanto estuviera a su alcance para substraerse del proceso arbitral que sometería las reclamaciones de ........ al análisis que ellas merecían. Con fecha ..... ., trece (13) días después de haber solicitado la constitución del Tribunal de Arbitramento y tres (3) días antes de la respuesta oficial sobre aquella solicitud, ..... se enteró que ..... había elevado ante el Juez del Circuito de ..... (Reparto) solicitud de declaratoria de quiebra, con las medidas cautelares de rigor.
- La solicitud de quiebra obligo a ....... a pedir, con fecha .... .., la protección de la Superintendencia de Sociedades a lo que esa entidad accedió aceptándola bajo el régimen del Concordato preventivo obligatorio mediante auto de fecha ......
- En vista de la admisión de .... ... al trámite concordatario, mi representada debió solicitar el reconocimiento de créditos, por concepto de venta de tiquetes y servicios, por valor equivalente en pesos Colombianos a US$ .... .., mediante escrito de fecha ...... .., crédito que no fue objetado ni por el deudor ni por los acreedores.
- Fue, y es, tan evidente la actitud de .... ... de tratar de evitar someterse a la justicia arbitral, que ante la cancelación previa, por parte de ....., de una cita que se habla acordado para discutir nombres para la composición del tribunal, no dudó en afirmar que ante la inasistencia a la reunión "....... interpreta su falta de interés en asistir a la cita acordada, como una manifestación de desistimiento en la constitución del aludido tribunal de arbitramento" (comunicación de fecha ......). Se trata, a todas luces de una actitud insólita proveniente de una entidad pública que como ......., está obligada a actuar respetando los derechos de los administrados. Esa carta fue debidamente contestada mediante comunicación fechada al ..... que obra en el expediente.
- En medio de las anteriores maniobras tendientes a substraerse de la justicia arbitral, el Presidente de ...... dictó la Resolución ..... de fecha ........, por la cual declaró la caducidad del Contrato No. ......... de fecha ..... declaró la responsabilidad solidaria de las sociedades cesionarias y cedente del Contrato, y ordenó hacer efectivas la cláusula penal, la garantía de cumplimiento y el título ejecutivo consagrados en el Contrato. Esta última resolución fue adicionada por medio de la resolución ........ del ...... .., en lo referente a la garantía antes mencionada.
- No sobra mencionar que las decisiones anteriores fueron adoptadas, en contra de la recomendaciones expresas que, sobre este particular, efectuaron funcionarios visitadores de la Superintendencia Nacional de Salud, en informe que obra en el expediente.
- ........ .. presentó oportunamente recurso de reposición contra la resolución ...... de fecha ....... el cual fue resuelto mediante la resolución .... ... del .... .., que confirmó en todas sus partes la resolución recurrida. Mediante la resolución de caducidad Asís confirmada, a pesar de los argumentos que se presentaron durante la vía gubernativa, ..... consiguió, en actitud que no vaciló en calificar de evidente mala fe evadir ilícitamente el cumplimiento de una obligación contractual que implicaba someter a la decisión de un tribunal de arbitramento las diferencias que surgieran en la ejecución del contrato La
actitud de .... ..... de hacer nugatorio el proceso arbitral, que de otra manera había podido resolver los conflictos entre las partes, colocó a ........ y a mi representada en un estado absoluto de indefensión frente a los poderes exorbitantes que con tanta arrogancia ejerció .... con el propósito inequívoco de dejar saldadas de una vez y por decisión unilateral las relaciones entre las partes contratantes.
- De igual manera, cabe destacar el procedimiento irregular adoptado por ......... para realizar las notificaciones de sus decisiones, violando el derecho de defensa de mi representada y afectándola, al igual que a ......, en sus intereses patrimoniales. En efecto, y sólo a título de ejemplo frente a la resolución ..... ...... intentó realizar su notificación personal, pero, a la vez, creó dudas sobre las fechas de fijaciones de los edictos respectivos (certificó por carta que lo fijó el 26 de julio de 1993, cuando en realidad lo había fijado el 21 de julio) y por la otra buscó notificar la resolución por aviso en periódicos, no solo una sino dos veces (periódico ..... dé días 9 de julio de 1993 y 7 de agosto de 1993), con lo cual agravó aún más la situación patrimonial de ...... y perjudicó e interfirió notoriamente en el ejercicio del derecho de defensa de mi representada.
- No obstante todo lo anterior, ..... mantuvo hasta el final su disposición de hacer los esfuerzos necesarios para continuar con la explotación del juego, siempre y cuando .. .. ... revisara las condiciones contractuales que hubieran asegurado su continuidad en el mercado y una rentabilidad razonable para la sociedad operadora.
- Las conversaciones que ..... ... adelantó con ....... después de la declaratoria de caducidad y con el propósito de discutir las propuestas para lograr la modificación del contrato resultaron también infructuosas y fueron, súbita e injustificadamente, terminadas días antes de la expedición de la Resolución ....... de fecha ....... CAPÍTULO III NORMAS VIOLADAS Los actos administrativos aquí impugnados con violatorios de las normas que rigen la responsabilidad contractual en particular, baso mi demanda entre otras en las siguientes: Artículos 1594 , 1600 , 1602 , 1603 , 1610 , 1613 , 1614 , 1615 y 1568 del Código Civil; 870 , 871 , 1036 , 1046 , 1047 y 1051 del Código de Comercio (Deben citarse además las normas correspondientes de la Ley 80 de 1993 ) De igual manera sustento mi demanda en las normas constitucionales y del Código General del Proceso (en particular los artículos 35 , 94 , 112 , 115 y 122 de la Constitución Política y 20 , 30 y 44 del Decreto 01 de 1984 ) que regulan la responsabilidad contractual y, en general, las actuaciones administrativas de las entidades públicas Colombianas, al igual que en la amplia doctrina y Jurisprudencia sobre la desviación de poder. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En primer lugar, me permito señalar que mi representada resulta vinculada a esta actuación en virtud de una declaratoria de solidaridad por parte de .... .., totalmente improcedente como se establece en esta demanda; de otra parte, resulta evidente y sin lugar a discusión como se desprende del texto mismo de las Resoluciones que se impugna en su parte motiva-, la existencia, validez y total operancia de la cesión que
c) De conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta que la resolución de caducidad apenas fue proferida el ......, resulta claro que los motivos invocados por ....... como fundamento de la declaración de caducidad, ya habían sido invocados como fundamento para ser sometidos a decisión de un Tribunal de Arbitramento. En efecto, toda vez que la decisión de someter las diferencias sobre la ejecución del contrato había sido propuesta por ...... y aceptada por ....... resulta claro que esto es ajustado a derecho declarar la Caducidad del Contrato con posterioridad a tal solicitud especialmente teniendo en cuenta que ...... había aceptado conformar el tribunal de Arbitramento, aduciendo las mismas razones que motivaban el ejercicio de la cláusula compromiso Pareciera que ...... olvidó que tal proceder constituye un clarísimo irrespeto a la voluntad de las partes expresada en el Contrato invocada oportunamente por ...... y además aceptada por .... .. Es inadmisible que una entidad pública acepte inicialmente la constitución del Tribunal y posteriormente, con fundamento en los mismos hechos que daban lugar a proceso arbitral declare la caducidad del contrato. d) De esta manera, no solo existe una clarísima falta de competencia de .... .. para decretar la caducidad del contrato, sino también una manifiesta conducta de abuso y desviación de poder al querer evitar que un Tribunal de arbitramento, legítimamente convocado conozca de las diferencias contractuales entre .... ... y ..... No sólo buscó ........, con evidente abuso de poder evitar que ...... ejerciera sus legítimos derechos contractuales en materia de resolución de conflictos a través de la cláusula compromisoria (y, por ende dejarla sometida a los ;caprichos y vaivenes de una resolución de Caducidad, con la consecuente merma en sus derechos constitucionales de defensa) sino también, de manera artificiosa y con evidente desviación de poder, vincular a mi representada como solidariamente responsable por unos conflictos pendientes de resolución a través del mecanismo contractualmente pactado para la solución de controversias. La existencia de una evidente excepción de compromiso y de la absoluta desviación de poder empleada por .. es manifiesta al intentar, utilizando sus prerrogativas administrativas, evitar la decisión y operatividad de la astucia arbitral. 2o. ABUSO-DESVIACIÓN DE PODER. a) Finalidad del ejercicio de los poderes exorbitantes Las facultades que tiene la Administración pública para hacer uso de sus poderes exorbitantes en la contratación administrativa, están sometidas a límites y alcances bien precisos. La doctrina en su totalidad señala que el uso de esas atribuciones extremas, especialmente la declaratoria de caducidad, se explica exclusivamente por motivos de servicio público y solamente ante el fracaso de otras medidas de apremio que la administración pueda tomar según lo ordena la ley. Cuando la administración pública utiliza sus poderes exorbitantes por fuera de ese concepto de servicio público, es decir, con una finalidad distinta a la que está consagrada en la ley, obra con manifiesto abuso del derecho que hace ilegal la expedición del acto administrativo correspondiente. Casos como el que nos ocupa no son nada distinto que una de las múltiples aplicaciones prácticas de los principios de imparcialidad y eficacia, consagrados en el artículo 309 del Código de Procedimiento y de Contencioso Administrativo. Frente al caso que nos ocupa, no hay duda alguna que la Resolución impugnada ha sido dictada por fuera de toda consideración de servicio público y solamente con el afán de hacer nugatorio el pacto arbitral que las partes acordaron en la cláusula cuadragésima novena del Contrato y que operó desde el momento en que ....... aceptó en principio someter las diferencias sobre la ejecución del contrato a la decisión del Tribunal de Arbitramento. AI no tener ..... acción contractual ante lo Contencioso por expreso mandato del contrato, y ante el hecho que la acción que puede intentar contra la
Resolución de caducidad tiene limitaciones y alcances bien precisos, que no permiten en ella su defensa integral, se pone de manifiesto también, que la declaración de caducidad constituye un abuso del poder y de la autoridad que vició inexorablemente el acto administrativo; en efecto, con la declaratoria de caducidad ....... buscaba restringir y limitar el ejercicio del derecho de defensa de ..... separando del conocimiento de un tribunal de arbitramento las materias contenidas en la Resolución que se impugna. Si esta indefensión creada artificialmente contra ...... por .... es evidente, ¿cómo no predicar lo mismo, con mayor razón aún, frente a mi representada, concedente del Contrato desde junio de 1992? Cuando estaba en funcionamiento el procedimiento para que las partes sometieran sus diferencias al tribunal de arbitramento pactado en el Contrato .... a través de actos contundentes e ilegales, puso a ...... y a mi representada en condiciones de absoluta indefensión. La declaratoria unilateral de incumplimiento contractual que pretende hacer efectivas las pólizas de cumplimiento y garantías por 9 millones de dólares de los Estados Unidos, dejó al tribunal de arbitramento sin causa y de una vez resolvió las justas reclamaciones que ...... había sometido a la consideración de ........ Alego, por lo tanto, la ilegalidad manifiesta de las Resoluciones impugnadas por obvia desviación de poder, dictadas todas ellas con evidentes afanes de hacer nugatorio el proceso arbitral de paso quitándole a ......, y a mi representada, toda posibilidad real y efectiva de conseguir un pronunciamiento del tribunal de arbitramento con relación a sus justas pretensiones. b) El Tribunal de Arbitramento había sido debidamente convocado y aceptado por ....... ..... Con la solicitud de .... .., contenida en su comunicación de fecha ....., enviada con el objeto de poner en funcionamiento todos los mecanismos necesarios para que las diferencias surgidas en relación con la ejecución el Contrato, se sometieran a consideración de un Tribunal de Arbitramento, vino la contestación de ...... en forma rápida y por lo demás categoría en su respuesta, ..... ... negó la existencia evidente de los angustiosos reclamos que .... .. sometió oportunamente a su consideración encaminados a obtener la modificación del Contrato con el propósito de restablecer el equilibrio económico, tan seriamente golpeado por los incumplimientos de ... y por la ocurrencia de circunstancias impredecibles e irresistibles que no eran imputables a ........ Que los eventos reiteradamente invocados por ....... hacían relación directa a la ejecución del contrato no puede ofrecer duda alguna. Que tales diferencias eran conocidas de sobra por Ias partes del Contrato, también resulta claro y manifiesto, dada la existencia de al menos 20 cartas enviadas por...... desde ..... Para ello, basta revisar la abundante correspondencia cruzada entre ...... y ....... que obra en el expediente y que reposa en los archivos de ésta última. ... reiteradamente señaló y documentó ampliamente las diversas circunstancias que entorpecían y, eventualmente, impedían la normal ejecución del contrato; todas ellas eran -por expresa convención de las partes temas susceptibles de ser sometidos al examen de un Tribunal de Arbitramento por referirse en su integridad y más allá de toda duda, a la ejecución misma del Contrato. Como si los evidentes perjuicios que había sufrido. por la persecución de los departamentos que obstaculizó la venta de la lotería no hubieran sido un tema tratado con toda amplitud ante ..... en repetidas veces, sin solución alguna. Como si no ameritara pronunciamiento del Tribunal de Arbitramento la incapacidad de ........ para tomar determinaciones de fondo sobre las condiciones contractuales que se volvieron insosteniblemente gravosas por circunstancias impredecibles e irresistibles. Finalmente, como si no mereciera toda la atención del Tribunal de Arbitramento el alcance y significado de las obligaciones que las partes asumieron, todo ello para que se definiera de una vez por todas la responsabilidad de cada una y se fijara la correspondiente indemnización de perjuicios. En su comunicación del ......., ......... aceptó discutir la designación de árbitros -es decir aceptó expresamente someter la controversia a la decisión de un Tribunal de Arbitramento en los términos
la Constitución Nacional, no pueden existir empleos públicos que no tengan funciones detalladas en la ley o reglamentos; consecuencia de este principio es que los servidores públicos sólo pueden realizar aquellas funciones expresamente autorizadas en las leyes o reglamentos, so pena de extralimitarse y abusar de sus funciones. En efecto, si se analizan tanto las normas aplicables a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, en particular los decretos 1050 y 3130 de 1968 como los mismos estatutos de ......, en parte alguna se encuentra la función que invoca esa entidad al "declarar solidariamente responsables" a empresas o consorcios, o a cualquier individuo o persona jurídica. Por ello no podía ..... decretar "solidaridades", como lo hizo en las resoluciones impugnadas, y al hacerlo se extralimitó en sus funciones tal decisión es naturalmente, competencia de la Rama Judicial del poder público, cuyas funciones pretendió abrogarse abusivamente ...... No deja de Ilamar la atención el exótico argumento aducido por ........ en la motivación de las resoluciones impugnadas (realmente propio de un régimen dictatorial y no de un Estado de derecho como el Colombiano), consistente en que tenía el poder para, a su antojo, decretar solidaridades o estructurar otras "ventajas" en la ejecución de un contrato; tales razones no solo reiteran nuestra posición sobre el abuso y desviación de poder sino, además, demuestran que tal actuación de ....... era violatoria del marco de normas jurídicas que regulan las actividades de una entidad como ...... Las Resoluciones demandadas, por ese aspecto, revelan un evidente caso de desviación de poder, a todas luces prohibido por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; más aún suponen una evidente violación del artículo 113 de la Constitución Política que establece la separación de poderes, lo mismo que del artículo 116 de la misma porque, en parte alguna, la ley colombiana autoriza a una Empresa Industrial y Comercial del Estado como ..... ., para decretar "solidaridades" a empresas extranjeras, como lo hizo mediante las resoluciones impugnadas. 3o. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO-INCUMPLIMIENTO DE ....... a) No solo actuó .... ... con desviación de poder al expedir las resoluciones demandadas, por las razones citadas, sino, que, además, desconoció que ella misma no había cumplido con sus obligaciones contractuales. No cabe duda que ..... había sido incapaz de cumplir con las obligaciones a su cargo contenidas en la Resolución No ....... de fecha ..... (resolución que hace parte integrante del Contrato) mediante la cual ...... confirió exclusividad a .... .. y ......, y por ende a ........ -como cesionaria del Contrato- para operar el juego en todo el territorio de la República de Colombia. Este elemento era y es de la esencia del Contrato pues sin él no podía subsistir. De acuerdo con lo establecido en el artículo 1609 del ordenamiento civil, "en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". Tal como lo manifestó ....... en repetidas oportunidades, tanto verbalmente como por escrito, ..... no garantizó la efectividad del monopolio establecido por la ley 10 de 1990 particularizado en materia del juego en la resolución de exclusividad citada; ese monopolio constituía pilar fundamental de la viabilidad del Contrato. Resulta paradójico que ........ haya argüido que ninguno de sus funcionarios realizó conducta alguna para incumplir el Contrato, mientras que la exclusividad concedida en la Resolución No. ... de fecha ....... era violada a diario por loterías como ...... en el Departamento de ........ ... olvida que los contratos, al tenor del artículo 1603 del Código Civil , como del 871 del Código de Comercio , deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, lo que determinó que ..... y mi representada negociaron el contrato No. ...... de fecha .... bajo la presunción de que ....... garantizaba, al amparo del "monopolio" a su favor consagrado por la ley 10 de 1990, una exclusividad para la operación del juego; si no logró garantizar tal exclusividad, ¿cómo podía manifestar .......
que no había incumplido con sus obligaciones contractuales? En otros términos, los supuestos incumplimientos que alega ..... como fundamento de la declaración de caducidad, no eran oponibles a ...... frente a los incumplimientos de .... .., en desarrollo de lo previsto en el artículo 1609 del Código Civil , y, además, por las situaciones imprevistas e irresistibles que tuvo que afrontar ........ en la ejecución del Contrato. Las resoluciones demandadas pretenden dejar a ....... y a mi representada en el más absoluto estado de indefensión puesto que cualquier controversia contractual debería ser del conocimiento del Tribunal de Arbitramento -como lo establece el mismo Contrato-, el que deberá encargarse de juzgar el comportamiento de las partes. Por tal razón, la intención de ...... de poner fin a toda discusión entre las partes, luego de haber sido convocado el Tribunal de Arbitramento-, mediante un acto administrativo dictado por la misma entidad acusada de incumplimiento, no solo configura una desviación de poder que vicia el acto, sino que conduce a Ia aplicación de la excepción de contrato no cumplido como causal adicional de esa manifiesta ilegalidad. Nuevamente, cabe invocar la numerosa correspondencia cruzada entre ...... y .... ., como prueba amplia y más que suficiente de los reclamos y solicitudes de .... .. con miras a obtener soluciones inmediatas para la supervivencia del juego, y para el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato. Toda esa reclamación quedó resumida en la comunicación de fecha. .... ., mediante la cual .... .. propuso la revisión inmediata del contrato en ciertos temas específicos que aseguraran la equivalencia de las partes y la continuación de la lotería. En comunicación posterior, ....... respondió negando cualquier modificación al Contrato y de paso dejó sentadas expresamente las amplísimas diferencias que separaban a las partes en relación con la ejecución del contrato. Siendo este el escenario en el que se desarrollaron los acontecimientos, para .... ... era notorio que ........ estaba demandando su incumplimiento y que había quedado trabada la controversia con relación a la ejecución del contrato, que debía ser sometida a la decisión del Tribunal de Arbitramento, según pacto de las partes. Por ello, además de la ilegalidad de la Resolución por desviación de poder, procede alegar la excepción de contrato no cumplido, conforme a la cual ........ no podía alegar el incumplimiento de ...... sus obligaciones, según lo señaló ....... oportunamente. b) De otra parte, los actos demandados violaron el artículo 1602 del Código Civil, según el cual "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". En efecto, al no cumplir de la cláusula cuadragésima novena sobre arbitramento, por las razones que se ex-, ponen a continuación, ..... sencillamente dejó de cumplir el Contrato. Por ejemplo, es claro que ..... no cumplió con otras muchas obligaciones a su cargo, cuando se comprueba que la marca del Juego, por la cual ..... debía pagar regalías, ni siquiera estaba registrada a la fecha y sólo meses después de suscrito el Contrato, ....... abrió un concurso para que firmas de abogados realizaran los trámites para su registro ante las entidades competentes. Razones como las alegadas en la parte motiva de la Resolución No. ... .. de fecha ....... por las cuales ...... aduce la contratación de firmas de expertos en derecho Macario, no desvirtúan el hecho que cobraba derechos económicos por una marca que no había registrado, incumpliendo flagrantemente sus obligaciones contractuales. ¿Cómo puede ..... pedir resarcimiento de perjuicios y alegar incumplimiento y sumas debidas por derechos que no detenta?, ¿cómo alega incumplimientos de ...... si no cumplió sus propias obligaciones?. No parece ser necesario explicar en detalle a esta Honorable Corporación la total procedencia de la excepción de contrato no cumplido para el caso que nos ocupa, no solo por ser éste un contrato de derecho privado, sino por las reiteradas jurisprudencias del Consejo de Estado sobre el punto. Por todo lo anterior, es evidente que ....... desconoció y violó manifiestamente la norma consagrada en el artículo 1602 al pisotear la voluntad particular como si no fuera este el pilar de la actividad
contratación administrativa es el mantenimiento de la llamada "Ecuación Contractual", por la cual las condiciones económicas imperantes a la celebración de un contrato deben ser mantenidas durante su ejecución. De allí que, ante la alteración de tales condiciones, ya señaladas, lo que procedía y Llamaba a la lógica y a la ley, era reestructurar los términos del Contrato, para permitir a ...... continuar ejecutándolo. Tal actitud, principio básico de la contratación administrativa, fue desconocido totalmente por ....., que, por el contrario, negó la existencia de tales hechos (totalmente evidentes, por lo demás) no buscó fórmulas para recobrar la ecuación contractual, y, para concluir su actuación, decretó la caducidad del Contrato. Realmente el abuso del derecho, el incumplimiento de las obligaciones contractuales, la desviación de poder y el desconocimiento de los más evidentes principios de equidad contractual, se reúnen en las resoluciones que impugno en adición a todas las demás circunstancias que me veo forzado a argumentar. 6o. FUERZA MAYOR QUE JUSTIFICA PLENAMENTE EL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO. a) Los supuestos incumplimientos de .... .., no fueron ciertos y nunca se concretaron por razón de los incumplimientos previos de ........; además, se explican en las causas de fuerza mayor que los pudieran haber originado. En efecto, tal y como quedó dicho, la viabilidad operacional del juego se encontraba sometida a la existencia de ciertas condiciones, algunas de las cuales dependían de la cantidad de ......., como la garantía del ejercicio de la exclusividad de su operación en el territorio nacional. b) En este punto no existe duda alguna, más aún cuando tales puntos fueron materia de extensa discusión en el proceso de negociación del Contrato. Durante la ejecución del contrato - materia de competencia del Tribunal de Arbitramento- aparecieron elementos y circunstancias que hicieron imposible la estricta sujeción a los términos inicialmente pactados. En primer lugar, la exclusividad pactada como premisa fundamental para la procedencia y viabilidad del juego, no se cumplió y así lo ha reconocido .... ... Respecto de este punto no me referiré en extenso por haber sido un asunto de gran discusión entre las partes y por reposar toda la documentación pertinente en poder de .... ..; sin embargo, baste al efecto señalar la situación presentada en el acatamiento de .... .. departamento en el cual se inició y se adjudicó una licitación internacional para la contratación de un sistema de lotería como la impulsada por mi poderdante. Si a esto se le suma el ambiente negativo que se generó entre distribuidores y consumidores de la lotería, frente a ....., a raíz de los pronunciamientos del Consejo dé Estado con relación a la creación de ...... y a sus facultades, o las declaraciones de entidades del mismo Estado Colombiano como los departamentos, sobre aspectos como las facultades legales de ........ y la vigencia de la ley 10 de 1990 y la incapacidad consecuencial de .... ... para darle un manejo adecuado a este fenómeno (por no decir su total incompetencia sobre el punto), resulta evidente que el escenario en el cual se había diseñado el Contrato resultó ser completamente diferente al momento de su ejecución. Como si fuera poco, el racionamiento eléctrico, generó problemas graves para el funcionamiento del juego y para la comunicación de la pauta publicitaria. Si a lo anterior le adicionamos el hecho de la huelga en las telecomunicaciones, no puede quedar duda que durante la ejecución del Contrato se produjeron eventos de fuerza mayor que causaron retrasos e inconvenientes inevitables. La ocurrencia de tales hechos no es una invención de parte de mi representada, sino, por el contrario, son fenómenos de dominio público, de los cuales... ha sido testigo y a veces protagonista de los mismos.
c) No creo que sea preciso explicar en detalle por qué en el Derecho Colombiano, la fuerza mayor o el caso fortuito exoneran de responsabilidad al contratante afectado; no obstante, ..... ha desconocido de manera flagrante lo previsto sobre esta materia en la ley Colombiana (por ejemplo los mandatos del artículo 10. de la ley 95 de 1890) y, por supuesto, lo dispuesto en el Contrato sobre el particular. CAPÍTULO IV PRUEBAS Pido que se tengan en cuenta y se decreten las siguientes pruebas: DOCUMENTALES: 1o. Poder con que actúo. 2o. Certificado de existencia y representación de ...... de Colombia S.A. 3o. Certificado de existencia y representación de la entidad demandada. 4o. Copia auténtica de las Resoluciones Nos. ........ de fechas .... .., respectivamente. 5o. Copia auténtica de la Resolución de Exclusividad No. .... de fecha ...... 6o. Copia del contrato No. ..... de fecha ..... y de su correspondiente cesión. 7o. Copia auténtica del Recurso de Reposición presentado por mi representada contra la Resolución .... de fecha .... 8o. Copia del informe de la Investigación Administrativa adelantada por funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud. 9o. copia del memorial de solicitud de quiebra presentado por ...... al Juez Civil del Circuito (Reparto).
- Copia de la diligencia de guarda de bienes y Aposición de sellos adelantada por el Juzgado 29 Civil del Circuito de ....., dentro del proceso de quiebra.
- Copia de la solicitud de ..... de Colombia S.A., para ser aceptada bajo el régimen del concordato.
- Copia del Auto de fecha ..... mediante el cual la Superintendencia de Sociedades aceptó el ingreso de ..... de Colombia S.A., al régimen de concordato preventivo.
- Copia de la escritura pública número ....... de fecha ..... de la Notaría ...... del círculo de ......., por medio de la cual se constituyó la entidad demandada.
(i) Fechas en que se interrumpieron las comunicaciones nacionales e internacionales durante 1992. (¡¡) La intensidad de la interrupción y los tipos de comunicaciones que se vieron interrumpidos. El objetivo de estas pruebas es demostrar la incidencia de la interrupción telefónica ocurrida en 1993, en la operación de la lotería. INSPECCIÓN JUDICIAL Solicito que se decrete una inspección judicial con exhibición de documentos en la entidad demandada en la dirección suministrada en la demanda, para que se obtenga copia de todos los documentos relacionados con el contrato No...... de fecha ..... de su declaratoria de caducidad y para que se obtenga copia de las actas del Consejo Directivo de la demandada en el que se trata el tema del contrato con ..... de Colombia S.A. y de su declaratoria de caducidad. Como de esas actas quedó grabación magnetofónica; pido que se obtenga copia de las cintas y se incorporen al expediente, con su versión íntegra escrita. El objeto de esta prueba es la de demostrar por cuales razones el Consejo Directivo se negó a modificar el contrato y decidió declarar la caducidad del contrato estando en marcha el mecanismo para la constitución del Tribunal de Arbitramento pactado en el contrato. Los documentos antes mencionados están en poder de ......... en su calidad de entidad contratante. Me reservo el derecho de ampliar el alcance de la inspección judicial en el momento de su práctica a la luz de los documentos que serán exhibidos por la entidad demandada. PERITAZGOS 1o. Solicito al Honorable Tribunal se sirva nombrar un experto en el sector eléctrico y uno en el de telecomunicaciones, para que, con fundamento en la totalidad de la actuación administrativa que reposa en las oficinas de la demandada y en las demás que fueren pertinentes, determinen la incidencia del racionamiento eléctrico y la interrupción de las comunicaciones en la operación de la lotería y en el cumplimiento de las obligaciones contractuales que tuvieren relación con tales fenómenos. 2o. Solicito al Honorable Tribunal se sirva nombrar un experto en el campo del manejo de las loterías y juegos de azar, para que, con fundamento en la totalidad de la actuación administrativa que reposa en las oficinas de la demandada y en las demás que fueren pertinentes, determinen la incidencia que tuvo en el nivel de ventas de la lotería, el hecho de no haber tenido acceso a los mercados del departamento de ...... y demás departamentos donde la lotería fue perseguida. CAPÍTULO V CUANTÍA Para efectos de fijar la competencia estimo la cuantía de este proceso en no menos de $........ millones de pesos. La estimación de la cuantía tiene fundamento en que ....... podría estar expuesta a un riesgo financiero de pagar más de ..... millones de pesos en caso de que la demandada tuviera éxito en el cobro de las sumas provenientes de la póliza de cumplimiento y del título ejecutivo que pretende hacer exigibles mediante las resoluciones demandadas. CAPÍTULO VI
PROCEDIMIENTO
A la presente demanda le corresponde el trámite del procedimiento ordinario; articulo 201 y siguientes del, Código General del Proceso CAPÍTULO VII COMPETENCIA El Honorable Tribunal de ...... es competente en primera instancia por razones del territorio y de la cuantía, de acuerdo al numeral So. del artículo 228 del Código General del Proceso CAPÍTULO VIII PARTES Y REPRESENTANTES Mi poderdante, la empresa ....., sociedad comercial, constituida y domiciliada en ..... representada legalmente por ....., mayor y vecino de ...... La entidad demandada ....... es una sociedad entre entidades públicas del orden nacional, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio de la forma de las anónimas, sometida en lo pertinente, al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, pertenecientes al sector salud, domiciliada en ......., representada legalmente por su Presidente ......., o quien haga sus veces. NOTIFICACIONES La demandada ..... a través de su representante legal las recibe en ...... de la ciudad de ........ El suscrito apoderado recibirá notificaciones en ...... de la ciudad de .. Mi representada recibe notificaciones en ......, de la ciudad de ........ De los Honorables Magistrados, Atentamente. ................... C.C.No. ...... de ..... T.P. No. ....... FUNDAMENTO DE DERECHO: Clásica y tradicionalmente la acción contractual, o mejor el llamado contencioso contractual, se encuentra plasmado en et artículo 91 del Código General del Proceso, norma modificada por los artículos 17 del Decreto 2304 de 1989 y 32 de la Ley 446 da
- De igual manera es preciso acudir a las normas que sobre el particular recoge la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación del Estado. CITAS:
