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LICENCIATURA EN DERECHO
DERECHO ADMINISTRATIVO
QUINTO CUATRIMESTRE
CATEDRÁTICO: LIC. ARTURO HERNANDEZ ZALDIVAR
ALUMNA: ALEJANDRA MONTOYA LÓPEZ
ABRIL 2024.
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El acto administrativo en el derecho administrativo mexicano, Resúmenes de Derecho Procesal Administrativo
Este documento analiza en profundidad el concepto de acto administrativo en el derecho administrativo mexicano. Aborda temas como la definición de acto administrativo, sus elementos y requisitos, la clasificación de los actos administrativos según su contenido y efectos, y los mecanismos de impugnación y anulación de los actos administrativos. El texto presenta las principales posturas doctrinales y la regulación legal sobre estos aspectos, lo que lo convierte en un recurso valioso para comprender el régimen jurídico de los actos de la administración pública en méxico. El documento podría ser de gran utilidad para estudiantes y profesionales del derecho interesados en profundizar en el estudio del derecho administrativo.
Tipo: Resúmenes
2023/2024
1 / 113
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DERECHO ADMINISTRATIVO
QUINTO CUATRIMESTRE
CATEDRÁTICO: LIC. ARTURO HERNANDEZ ZALDIVAR
ALUMNA: ALEJANDRA MONTOYA LÓPEZ
ABRIL 2024.
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UNIDAD 1: EL DERECHO ADMINISTRATIVO
BASES HISTÓRICAS
El derecho administrativo y la Ciencia del derecho administrativo son relativamente de reciente aparición, por cuya razón esa ciencia es aún una disciplina en formación, in fieri, como dicen numerosos autores; su gestación se ubica en la Francia revolucionaria, durante la época de la Asamblea Constituyente, como producto de la sistematización de los principios racionales que fundan la acción administrativa, las atribuciones del poder público, los caracteres esenciales de las instituciones administrativas, así como los intereses y derechos del hombre. Empero, sería injusto olvidar que fue el destacado jurista italiano Gian Domenico Romagnosi quien escribió el primer libro de derecho administrativo, bajo el rótulo de Principi fondamentali del diritto amministrativo onde tesserne le instituzione, publicado en Milán en 1814, mas, debemos recordar que, en 1810, se incluyó en el Repertoire de Jurisprudence, la voz acte administratif, cuyo autor fue el jurista francés Felipe Antonio Merlín. El gran impulsor de la disciplina jurídica del derecho administrativo es el Consejo de Estado francés, habida cuenta de su gran influencia en el desarrollo de esa ciencia; en la evolución de dicho órgano se pueden distinguir dos etapas, a saber: la inicial, cuya duración es de 75 años, en la cual se caracteriza como un órgano de justicia retenida, porque estando encargado de los asuntos contenciosos, la decisión final no le corresponde, por estar asignada al jefe del ejecutivo; empero, el prestigio adquirido por la institución merced a sus fundadas resoluciones es tal, que en tan largo periodo, apenas en un par de ocasiones no fueron atendidas sus propuestas por el Ejecutivo en la resolución de los correspondientes asuntos contenciosos. Inicia la segunda etapa del Consejo de Estado con su conversión en un órgano de justicia delegada, conforme a lo dispuesto en la ley de 24 de mayo de 1872 que le confirió competencia para decidir en lo contencioso-administrativo, lo que le permitió erigirse, en el más importante de los tribunales administrativos franceses y, simultáneamente, en consejero del poder central. Aun cuando de manera más modesta, contribuyeron también a la conformación de la ciencia del derecho administrativo los exégetas de las numerosas leyes administrativas y de la jurisprudencia del referido tribunal administrativo, del siglo XIX, entre otros: Luis Antonio Macarel - quien en 1818 publicara en París, su libro Elementos de jurisprudencia administrativa, con el que se inicia la bibliografía francesa de derecho administrativo--, Luis María de Lahaye vizconde de Cormenin, cuyo libro Cuestiones de derecho administrativo fue publicado también en 1818; Dionisio Serrigny; Luis Fermín Julián Laferrière, y, especialmente, su hijo Eduardo Julián Laferrière (1841-1901), quien fuera presidente de la sección de lo contencioso y, luego, vicepresidente del Consejo de Estado de Francia, Gobernador General de Argelia y Fiscal General del
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Corresponde a Teodosio Lares el honor de iniciar la elaboración de la doctrina del derecho administrativo mexicano, por medio de sus catorce lecciones dictadas en 1851, por el entonces senador, en el Ateneo Mexicano, mismas que publicó el año siguiente la Imprenta de Ignacio Cumplido. En la primera de dichas lecciones, lamentaba el autor el desinterés de los juristas mexicanos por el derecho administrativo, porque ello perjudicaba a la administración pública y daba lugar a que no se distinguieran en los negocios de la administración los que eran puramente administrativos de los contenciosos administrativos, con el consiguiente perjuicio de los derechos de los ciudadanos, a quienes no quedaba otro recurso que el inseguro, y por lo común ineficaz, de la responsabilidad. Además, observaba cómo, desde nuestra independencia, la administración pública había actuado sin principios, sin plan y sin sistema, respecto de sus objetos esenciales: el tesoro público y el presupuesto, circunstancia que nos hubiera precipitado en el abismo de no haber expedido el Congreso, el 17 de abril de 1850, la Ley que fijó las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia en los negocios en contra del erario, en cuya virtud se prohibió a la Corte despachar mandamientos de ejecución o dictar providencias de embargo contra las rentas públicas, o que el gobierno efectuara pagos determinados por el Poder Judicial, sin estar previstos en el presupuesto El profesor Lares, en su segunda lección, distinguió al gobierno de la administración, el primero, decía, manifestaba su acción a través de sus reglamentos, decretos y órdenes expedidos para el mejor cumplimiento de las leyes, o por medio de los tratados y convenciones, así como en otros actos de alta política; casos todos, en los que el Poder Ejecutivo gobierna. En cambio, la administración, o como él decía, la administración activa se expresa a través de la protección de los intereses generales de la sociedad; en tales casos el Poder Ejecutivo administra. En la administración activa, Lares distinguía el poder gracioso del poder contencioso; el primero se presentaba cuando la administración tocaba los intereses de los individuos y provocaba sus reclamaciones; el poder contencioso se manifestaba cuando la administración lastimaba los derechos de los individuos y daba lugar a un recurso contra sus decisiones. Las lecciones tercera y cuarta se ocuparon de las actividades del Ejecutivo como gobierno, ocupado no de individuos sino de generalidades: convenciones diplomáticas, actos de alta política, exequátur de bulas, instrucciones, oficios, circulares a los agentes del poder ejecutivo, disciplina administrativa, entre otros. Fueron destinadas las lecciones quinta, sexta y séptima a examinar la administración activa, la cual, decía, “aplica siempre el interés general a los casos especiales en oposición con una acción individual.”, y dividía en graciosa y contenciosa. Según Lares, la administración graciosa, obra y razona para ilustrarse y determinar lo más conveniente a los intereses generales, aun a costa de los intereses de los individuos; por su parte. La administración contenciosa forma averiguaciones para juzgar y decidir, combinando el interés general con el derecho de cada uno, pero sacrificando este
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último cuando así fuere indispensable. De esta suerte, interés y derecho son los conceptos clave de la competencia administrativa. En el pensamiento de Lares, en derecho administrativo la palabra interés no tiene el mismo significado que en derecho civil, pues en este último expresa el derecho que puede hacer valer el particular ante los tribunales civiles; en cambio, en derecho administrativo, existe interés cuando no hay derecho. “En materia administrativa se llama interés a aquella ventaja, comodidad o conveniencia que puede sacar el individuo de una medida administrativa, de la consecución de una gracia, de un favor que desea obtener para su utilidad particular.” En consecuencia, infiere Lares, en tales casos la administración puede ofender este interés, negando lo solicitado, sin que ello dé lugar a un debate contencioso. El autor de las lecciones en comentario propone dos conceptos distintos respecto del derecho, el derecho primitivo o derecho propiamente dicho y el derecho adquirido; el primero lo explica como el inherente a la cualidad de propietario de una cosa o a la cualidad de ciudadano; mientras que el derecho adquirido, nace de los actos administrativos puramente discrecionales, pero es tan respetable como cualquier derecho primitivo. Continúa el análisis de la de la administración contenciosa en las lecciones octava y novena, y en esta última, con fundamento en la separación de los poderes ejecutivo y judicial, el jurista hidrocálido postulaba la necesidad de una jurisdicción administrativa que conociera y decidiera de lo contencioso administrativo, para lo cual recurría al argumento usado por la incipiente doctrina francesa de que juzgar a la administración era administrar. Se dedica la lección décima a justificar la separación de los poderes administrativo y judicial, en tanto que en las lecciones undécima y duodécima se destinan al estudio de las atribuciones del poder judicial; pasando, en la lección trece, al estudio del poder administrativo, reservando la última lección, o sea, la décima cuarta al examen de la jurisdicción administrativa, tanto graciosa como contenciosa, de su naturaleza, sus grados y la forma con que deben proceder los tribunales administrativos. Las ideas del eminente jurista de Aguascalientes, expuestas en estas lecciones, se reflejaron posteriormente en el texto de la llamada Ley Lares. La Ley para el Arreglo de lo Contencioso Administrativo, de 25 de mayo de 1853, mejor conocida como Ley Lares, se inspiró en la doctrina y legislación francesas, y significó un intento frustráneo de sustituir el sistema judicialista adoptado por la Constitución de 1824, que encomendaba a los tribunales ordinarios la resolución de las controversias suscitadas entre los particulares y la administración, por el modelo francés; este ordenamiento jurídico, que no llegó a tener eficacia, se integró con sólo catorce artículos, el primero de los cuales excluyó a la autoridad judicial del conocimiento de las cuestiones administrativas, las que, en los términos de su artículo 2°, eran, principalmente, las relativas a: Las obras públicas
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Tribunales administrativos separados e independientes, tanto de los tribunales judiciales, como de las autoridades administrativas. Un tribunal de conflictos de competencia para resolver las controversias de esta naturaleza surgidas entre los tribunales administrativos y los tribunales judiciales. El segundo gran impulsor del derecho administrativo mexicano fue el prestigiado jurista oaxaqueño José María del Castillo Velasco, quien publicara en 1874 el primer tomo de dos -el segundo se publicó en 1875-, de su obra "Ensayo sobre el derecho administrativo mexicano", en el cual, con un criterio legalista, definió: "llámase derecho administrativo al conjunto de leyes y disposiciones que en cada nación forma su administración particular." Como queda dicho, Castillo Velasco publicó su ensayo en dos tomos, inspirados, según afirma el autor, en el método y las ideas del jurista español Manuel Colmeiro expuestas en su libro publicado bajo el rótulo “Derecho administrativo”, del que hace citas recurrentes, lo que no le impide citar a otros autores, como el inglés William Blakstone, y los franceses Charles de Secondat Montesquieu y Alexis de Tocqueville. A diferencia de Teodosio Lares quien, como acabamos de ver, basaba el derecho administrativo en principios del orden racional cuyas consecuencias son las instituciones administrativas, para Castillo Velasco el fundamento de dicha disciplina es el Estado de derecho, en el que, como señala al inicio del capítulo I del primer tomo de su Ensayo sobre el Derecho Administrativo Mexicano, “Aseguran los pueblos su propia libertad por medio de las constituciones o códigos políticos y apoyándose en esta robusta base, buscan los mismos pueblos en el acierto de las instituciones administrativas su desarrollo físico y moral y el mejoramiento incesante a que aspira el hombre en fuerza de su organización”. En el primer tomo, el jurista oaxaqueño explica que entiende por ciencia administrativa: “Lo que se ha llamado don de gobierno y es propiamente la ciencia administrativa, consiste en el conocimiento de las causas comunes a todas las naciones y de las particulares de cada una de ellas que pueden producir el desarrollo y adelantamiento de los pueblos o su decadencia y postración, así como de los medios propios para obtener aquellos bienes y evitar esos males.", y por derecho administrativo: “conjunto de leyes y disposiciones que en cada nación forma su administración particular.” Además, se ocupa del territorio mexicano y su división, de la organización de la administración pública, incluso en el ámbito municipal. El segundo tomo de su referida obra lo destina Castillo Velasco a los bienes del Estado, e incluso a los bienes de los particulares, pues si bien, éstos últimos son objeto del derecho civil, son objeto de la administración cuando se consideran como intereses colectivos, en cuyo caso “El derecho administrativo dicta reglas tocantes a la ocupación, protege los inventos, fomenta la agricultura afirmando la propiedad, y respetando la más amplia libertad desarrolla las artes y dilata el comercio.”
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En el último cuarto del siglo XIX, la investigación y estudio del derecho administrativo caen en un letargo, por cuya razón, en los albores del siglo XX, la bibliografía mexicana de derecho administrativo, digna de consulta, estaba reducida a las dos obras citadas de Lares y de Castillo Velasco, al “Curso de derecho constitucional y administrativo” del jurista michoacano Eduardo Ruiz, publicado en México en 1888, y al libro de Manuel Cruzado "Elementos de derecho administrativo", publicado en México en 1895. Cabe señalar que, en esa época, la naciente doctrina mexicana de derecho administrativo aún no había abordado el estudio e investigación de temas torales de esta disciplina que acaparaban la atención de los ius-administrativistas de otras latitudes, como el servicio público y el acto administrativo. III. EL DERECHO ADMINISTRATIVO MEXICANO EN EL PRIMER TERCIO DEL SIGLO XX Con excepción del libro de Derecho administrativo mexicano, del profesor Trejo Lerdo de Tejada, durante el primer tercio del siglo XX no se publicó en México ninguna obra doctrinaria importante de derecho administrativo, lo cual evidencia la falta de interés por esta disciplina jurídica, circunstancia reflejada en un marco jurídico rudimentario y deficiente de la administración pública y de su relación con los gobernados, producto del desconocimiento generalizado de los principios, fines y avances del derecho administrativo como ciencia. Consecuencia de lo anterior es la creación --imprevista en la Constitución y en el marco jurídico de la administración pública-- de organismos descentralizados, sin otra regulación jurídica que la contenida en sus respectivos instrumentos creadores, toda vez que el esquema jurídico regulador de la administración pública no contemplaba la existencia de un área descentralizada. IV. EL DERECHO ADMINISTRATIVO MEXICANO EN EL SEGUNDO TERCIO DEL SIGLO XX En cambio, en el segundo tercio del siglo XX sobreviene un auge para el derecho administrativo mexicano con la publicación de las grandes obras de Gabino Fraga: Derecho administrativo (1934), y de Andrés Serra Rojas: Derecho Administrativo (1959); entre ambas fechas Antonio Carrillo Flores publicó en 1939 su libro La defensa jurídica de los particulares frente a la administración en México, a las que se sumaron otras dos importantes obras, a saber: la de Alfonso Nava Negrete, Derecho procesal administrativo (1959), y la de Jorge Olivera Toro, Manual de derecho administrativo (1963). Además, en 1955, mi profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de Guadalajara, Efraín Urzúa Macías, publicó en 1955 la primera edición de su pequeño libro rotulado Derecho administrativo. No es mera coincidencia que en esta época el marco jurídico de la administración pública mejora sensiblemente mediante una más adecuada regulación jurídica de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal, y controles más elaborados de la administración pública federal. El libro de Derecho administrativo de Gabino Fraga inicia la conformación de una escuela mexicana de esta disciplina y tuvo por propósito, según apunta en la advertencia preliminar de su primera edición, sistematizar el conjunto de conocimientos, de muy diversos
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La versión corregida y aumentada de los apuntes de referencia dio lugar, en 1934, a la publicación de la primera edición del Derecho administrativo del profesor Fraga, que, como el propio autor señala en las primeras páginas de la misma, “reposa sobre los conceptos de atribuciones del Estado, como contenido de la actividad del Estado, como forma que reviste la realización de esa actividad y de régimen jurídico especial de la misma actividad.” Don Gabino Fraga estructuró su Derecho administrativo en seis libros cuyos temas han sido, desde sus primeras ediciones los siguientes: Primero: La actividad del Estado, la forma y el régimen de la misma Segundo: Concepto del Derecho administrativo Tercero: La organización administrativa y sus elementos. Cuarto: El acto administrativo Quinto: El régimen financiero y patrimonial del Estado Sexto: La situación jurídica de los particulares frente a la administración. Entre los grandes méritos del profesor Fraga destaca el de haber reactivado en México, principalmente por medio de su libro de Derecho administrativo, el interés por esta disciplina, cuyo desarrollo en otras latitudes dio a conocer en nuestro país, en un ejercicio de derecho comparado basado en un análisis serio y metódico de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia europea, en especial la de Francia, relativa a dicha disciplina, lo que se tradujo en un significativo avance del Derecho administrativo en México, por ello tiene razón Antonio Armendáriz cuando afirma: No encontramos jurista de la hora presente que haya contribuido más y por tanto tiempo, en la construcción doctrinal de Derecho con relación a los problemas genuinos de nuestra Patria, como lo ha hecho don Gabino Fraga, a quien se debe en materia constitucional y administrativa y en las bases mismas del Derecho agrario, el milagro de mexicanizar, nacionalizar, volver actuante y presente la tradición antigua de instituciones, costumbres y prácticas precortesianas, dentro de las grandes corrientes culturales y jurídicas de Occidente, que nos injertan con Grecia y Roma, las viejas instituciones españolas del Fuero Juzgo y de las Partidas, las Ordenanzas y las Recopilaciones, y todo lo que nos sirve para entendernos unos con otros en la múltiple variedad de la fe jurada. El profesor Fraga justifica la existencia del derecho administrativo en razón de “La situación de los agentes públicos, la de los bienes nacionales, el régimen de los impuestos, de la expropiación, de los contratos administrativos y el de los actos jurídicos administrativos se regula por normas especiales de derecho público, en cuanto se trata de situaciones y de actos que se encuentran íntimamente vinculados al cumplimiento de las atribuciones del Estado.” En su libro de Derecho administrativo, el doctor Fraga se ocupó de los temas torales de esta disciplina, desde su misma justificación, sus fuentes, sus elementos fundamentales, sus relaciones con otras
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disciplinas; la actividad del Estado y sus atribuciones, así como el servicio público; temas que aborda y desarrolla sin ocultar el empleo de las ideas y teorías de los juristas de otros países, especialmente europeos, que aprovecha para proponer como solución a los problemas de la realidad mexicana y para configurar las nuevas instituciones públicas de nuestro país. Fraga hace un cuidadoso análisis de las diversas teorías del derecho administrativo, para rechazar algunas y adherirse a otras, siempre con apoyo en argumentos que podrán ser o no válidos, pero siempre sintomáticos de un esfuerzo reflexivo. Así, por ejemplo, impugna a los autores franceses León Duguit y Gastón Jeze, respecto de la importancia que confieren a la idea del servicio público en el ámbito del derecho administrativo, porque en su opinión no corresponde a un concepto bien definido que esté de acuerdo con la realidad, por cuya razón estima que dicha noción es puramente doctrinaria; en consecuencia menosprecia la idea del servicio público porque, según él, no incluye toda la actividad estatal que pretende abarcar, así como por comprender una parte de la actividad privada y por existir otra noción que sustituye ventajosamente a la del servicio público, que es la noción de la atribución, la que “implica las mismas consecuencias (que la noción de servicio público), ya que, según diremos en su lugar oportuno, un régimen especial, el de derecho público, es exigido en la organización y funcionamiento del Estado, en tanto que éste tiene atribuciones diversas de las que corresponden a los particulares y que deben realizarse por medios de que éstos no disponen. Como es el uso del poder público de que el Estado dispone como derecho de la soberanía nacional.” El profesor Fraga, en su multicitado libro, hace un amplio examen de las principales formas de organización administrativa: centralización, desconcentración y descentralización administrativas, determinando las características de cada una de ellas y la diferenciación entre las mismas, así como la posibilidad de que se aprovechen simultáneamente habida cuenta de que no son excluyentes entre sí. A juicio del doctor Fraga, la centralización administrativa se caracteriza por la relación jerárquica de su organización que liga a los órganos inferiores con los superiores de la administración, a los que se subordinan, merced a ciertos poderes que ejercen los órganos superiores respecto de los inferiores, los que en opinión del jurista michoacano son los siguientes: Poder de nombramiento Poder de mando Poder de vigilancia Poder disciplinario Poder de revisión Poder para la resolución de conflictos de competencia El ejercicio del poder disciplinario conlleva la imposición de sanciones administrativas de las que el doctor Fraga menciona: el apercibimiento. El extrañamiento, la multa, la privación del derecho de ascenso, el descenso, la suspensión temporal del empleo, y la privación del empleo.
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En ediciones posteriores se reestructuró la obra, creciendo en extensión, por lo que hubo de integrarse en dos volúmenes, pese a lo cual se redujo, en total, en nueve partes. La relevancia del derecho administrativo la condensa Serra Rojas en el prólogo a la tercera edición de su obra en comento, al afirmar: El futuro reserva un lugar preferente al derecho que tiene por misión la protección del interés general y la organización de los servicios públicos. No es un derecho que se subordina exclusivamente a las creaciones de sus juristas, ni a trascendentes rutinas administrativas. Este derecho principalmente se origina en los complejos fenómenos de la sociedad y del Estado, Las nuevas formas responden al llamado de las abrumadoras necesidades sociales. No es un derecho estancado o de difícil evolución, porque las fuerzas mismas que lo convierten en un derecho juvenil, vigoroso, de aplicación cotidiana, de insistencia creciente y de penetración ineludible, en una sociedad que nos abruma con sus incontenibles incertidumbres. V. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO MEXICANO Al mediar el siglo XX, no obstante tener apenas un siglo de existencia, el derecho administrativo mexicano ya había sufrido numerosas transformaciones, pues ya se habían descartado numerosos criterios anteriormente usados para explicar y definir dicha rama del derecho; criterios como el legalista que, viola la regla elemental de la definición al incluir en ésta lo definido, pues lo explicaba como el conjunto de leyes administrativas, incurriendo así en la falacia de la definición circular, pues dejaba pendiente de aclarar lo que son las leyes administrativas, lo cual resulta indispensable para entender lo que, conforme a este criterio legalista, es el derecho administrativo. En los albores del siglo XX, cobra auge pasajero el criterio --abandonado desde hace más de medio siglo-- de la actividad total del Estado para definir al derecho administrativo, toda vez que sus promotores le encomendaban la regulación jurídica de toda la actividad del Estado. De igual manera quedó superado, desde hace medio siglo, el criterio que interpretaba al derecho administrativo como el encargado de regular toda la actividad del órgano ejecutivo del poder público, habida cuenta que no regula toda sino sólo una parte de la actividad del órgano ejecutivo y, además, norma también una parte de la actividad de los otros órganos del poder público. Merced a su evolución, en la segunda mitad del pasado siglo el derecho administrativo mexicano se presenta -mediante una combinación de criterios-- como regulador de la estructura, la organización, el funcionamiento y las relaciones de la administración pública en sus distintos niveles y modalidades, bajo características específicas de prerrogativas y restricciones que lo diferencian de las otras ramas del derecho que regulan la organización y actividades tanto de los particulares como de otros sujetos de derecho público. Así, en el siglo XX el derecho administrativo mexicano queda convertido en la rama jurídica más robusta, dado el amplio espectro de los aspectos sometidos a su regulación, potenciados por el desarrollo tecnológico y científico registrado en la referida centuria, lo que se tradujo en una
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copiosa emisión de normas jurídicas dispersas en múltiples ordenamientos cuyos preceptos no siempre guardan entre sí la debida coherencia y congruencia y, en ocasiones llegan a contradecirse. El derecho administrativo mexicano considera a la administración pública, como uno de los depositarios del poder público, por cuya razón debe estar investida de potestad pública o autoritaria, situación que no se da en el ámbito de los particulares, quienes carecen de tal potestad; tampoco se impone a ellos un conjunto de restricciones como las aplicables a la administración pública, que contribuyen a caracterizar y diferenciar al derecho administrativo hasta hacerlo un derecho específico que establece prerrogativas o atribuciones, y restricciones o cortapisas peculiares para la administración pública. En razón de a tales prerrogativas, la administración pública puede: expedir leyes en sentido material, que no otra cosa son los reglamentos emitidos por quien jefatura la administración pública, en ejercicio de la facultad reglamentaria que se le otorga; también puede formular declaraciones unilaterales de voluntad, con efectos jurídicos directos respecto de casos individuales específicos, así como ejecutarlas sin intervención de la autoridad judicial, gracias a la facultad que la doctrina denomina de auto tutela. Además, la administración pública mexicana está facultada para celebrar actos bilaterales de tipo contractual con los privilegios inherentes a su situación jurídica, con subordinación a una relación preestablecida de derecho público o a supuestos expresamente previstos para regular tal relación en aras del interés público. De igual manera, la administración pública puede utilizar la fuerza pública para el cumplimiento de sus disposiciones e imponer sanciones a los administrados cuando infringen el ordenamiento administrativo; es por ello que Georges Vedel afirma: "[... ] la Administración ostenta prerrogativas exorbitantes del derecho común; p. ej., el derecho de expropiar, de requisar, de dictar reglamentos de policía, de hacer uso, en determinadas condiciones, de la fuerza para la ejecución de sus propias decisiones". En México desde el pasado siglo se imponen importantes restricciones a la administración pública, como la sujeción de su actividad a procedimientos formales y trámites precisos, para garantizar su legalidad, su imparcialidad, y la igualdad de trato a los administrados; el control presupuestal de su actividad por parte del Poder Legislativo, mediante la aprobación del presupuesto al que debe sujetar su gasto; el control contable y financiero de su actividad a través de la revisión de la cuenta pública, practicada por la Auditoría Superior de la Federación, sin perjuicio del autocontrol a que se someta la propia administración, a través de la Secretaría de la Función Pública en el ámbito federal mexicano. Desde el porfiriato el Estado mexicano se ufanó de ser un Estado de Derecho, caracterizado, en el esquema del Estado liberal imperante, por la división de poderes o de funciones del poder, el imperio del derecho, la creación formal de la norma jurídica por el órgano popular representativo competente, la legalidad de la administración mediante su actuación ajustada a la ley, y el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de las personas.
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cancelada la posibilidad de una vida digna al no poder disfrutar sus derechos humanos económicos, sociales y culturales. Como quiera que sea, a escala mundial el derecho administrativo se advierte en retirada en diferentes frentes, dominado en mayor o menor medida, por los afanes de privatización, desregulación y "desmonopolización", peculiares del esquema neoliberal y globalizador, imperante en el mundo de nuestros días, acorde a los intereses de los países más ricos del mundo, a su vez dominados por unos cuantos dueños del dinero que, a través del Fondo Monetario Internacional e instituciones afines, imponen esquemas de actuación y de organización a todos los países, en especial a los necesitados de apoyo financiero. En el contexto del esquema del neoliberalismo rampante de nuestro días, se entiende por privatización la acción de atribuir o de asignar a los particulares la facultad de realizar cotidianamente determinadas actividades, ya sean éstas inéditas --por derivar de nuevas tecnologías--, o bien, se trate de actividades que anteriormente estaban atribuidas o asignadas al Estado o a la administración pública; en resumen, privatizar es transferir atribuciones, actividades, bienes, o derechos, del sector público al privado, o asignar a este último las atribuciones y actividades emergentes. En la privatización es dable distinguir dos niveles diferentes, porque puede ser a nivel macro o general, en cuyo caso se refiere a todo un sector de la actividad socioeconómica, por ejemplo, la privatización de la banca o de la industria siderúrgica; o también puede ser a nivel micro o concreto, como cuando una empresa de participación estatal mayoritaria pasa a ser controlada por particulares. El proceso de privatización admite diversas modalidades, una consiste en liberar del régimen de servicio público "propio" o propiamente dicho, a actividades específicas hasta entonces sometidas a él, mediante un procedimiento legislativo de reforma de la norma jurídica a fin de que ésta deje de considerar servicio público “propio” a tales actividades que, por tanto, ya no quedan atribuidas al Estado; mediante el procedimiento anterior se privatizó, en 1992, el servicio público de banca en México, al convertirse en servicio de banca, sin calificativo alguno, como resultado de la reforma del artículo 28 constitucional. En los términos del referido precepto constitucional, el servicio de banca en México ya no se concesiona sino que se "autoriza", quedando sujeta su prestación a una regulación jurídica específica distinta a la ordinaria, lo cual acredita su carácter de servicio público impropio o virtual, como se le llama en la doctrina a la actividad técnica no reconocida por la ley como servicio público, a pesar de estar destinada a satisfacer una necesidad de carácter general, bajo un régimen exorbitante del derecho privado. Otra alternativa de privatización es la de vender, o de alguna forma ceder, a particulares las acciones de una empresa de participación estatal mayoritaria, por lo menos, en cantidad suficiente para que éstos asuman su administración. Recuérdese el caso de Teléfonos de México, S. A. que dejó de ser una empresa de participación estatal mayoritaria, y por tanto en mano pública, al pasar a particulares la mayoría de las
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acciones comunes y la administración de tal empresa prestadora del tradicional servicio público telefónico. Otra alternativa de privatizar consiste en vender a particulares una empresa en mano pública, ya sea como un todo o en partes; de esta última forma fue como se privatizaron el Instituto Mexicano del Café, Tabamex y Fertimex. De conformidad con el principio jurídico de paralelismo, toda privatización de entidades paraestatales requiere, en México, de un acuerdo previo del Ejecutivo, de desincorporación de la Administración pública de la entidad paraestatal de que se trate y, en el caso de las creadas por ley o decreto del Congreso de la Unión o por decreto o acuerdo presidencial, habrán de observarse formalidades iguales a las atendidas para su creación. En razón de la participación de los particulares en el desempeño de actividades atribuidas o realizadas por la Administración pública, la doctrina reconoce algunas formas adicionales de privatización, como pueden ser, entre otras, la concesión de un servicio público hasta ese momento prestado bajo gestión directa de la Administración pública; la subrogación o concierto, total o parcial, de un servicio público directamente prestado por la Administración pública; y la locación o arrendamiento a particulares, con o sin opción de compra, de una empresa en mano pública. La desregulación figura entre las tendencias características del neoliberalismo de nuestros días, y su aplicación excesiva puede llevar a reimplantar el laissez faire, laissez passer. En el léxico neoliberal, desregular significa derogar las reglas jurídicas que limitan la libre actividad industrial y comercial. La derogación pulcra y ortodoxa de normas jurídicas que implican regulaciones debe apegarse al citado principio de paralelismo, lo cual requiere de un procedimiento de derogación similar al de su creación. La desmonopolización es otra de las acciones peculiares del neoliberalismo, entendible como una medida para eliminar obstáculos que impiden o traban la libre concurrencia al mercado. A este respecto, debe tenerse presente que existen los llamados monopolios naturales -- que no conviene eliminar--, como los relativos al suministro de agua potable y a la recolección de aguas negras y pluviales vía drenaje y alcantarillado, para no citar sino unos cuantos ejemplos de monopolios naturales. Empero, independientemente de la supuesta o real huida del derecho administrativo como consecuencia del neoliberalismo imperante, se han registrado actividades normativas en nuevas áreas. Como la regulación de ciertas facetas de la actividad socio-económica, la norma oficial nacional de carácter obligatorio y el llamado derecho privado administrativo. En efecto, pese a la tendencia desreguladora del Estado neoliberal, éste se ha visto en la necesidad de incrementar la normativa jurídica en algunas materias, al grado de provocar la aparición de nuevas ramas del derecho administrativo, como son, entre otras, el derecho urbanístico y el derecho ambiental o del medio ambiente, en respuesta,
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los cotos de poder en el seno de la administración pública inserta en el Poder Ejecutivo, con resultados que contrarían la lógica más elemental, pues permite que la dependencia encargada del comercio, del fomento industrial y en general de la economía, se haga cargo de revisar el marco regulatorio de la administración pública federal, de promover la transparencia en la elaboración y aplicación de las regulaciones, así como de dictaminar los anteproyectos de leyes, decretos y reglamentos elaborados por las dependencias y entidades de la administración pública federal, en lugar de la Secretaría de la Función Pública, a la que corresponde, en los términos del artículo 37 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal: Organizar y coordinar el desarrollo administrativo integral en las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, a fin de que los recursos humanos, patrimoniales y los procedimientos técnicos de la misma, sean aprovechados y aplicados con criterios de eficiencia, buscando en todo momento la eficacia, descentralización, desconcentración y simplificación administrativa. Para ello, podrá realizar o encomendar las investigaciones, estudios y análisis necesarios sobre estas materias, y dictar las disposiciones administrativas que sean necesarias al efecto, tanto para las dependencias como para las entidades de la Administración Pública Federal. Toda vez que la Comisión Federal de Mejora Regulatoria es el órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial actualmente, de la Secretaría de Economía-- encargado de revisar, con autonomía técnica y operativa, el marco regulatorio de la administración pública federal, debiera promover su propia reubicación, a efecto de quedar adscrita a la Secretaría de la Función Pública, por ser ésta la dependencia globalizadora a la que corresponden por lógica y por ley, las atribuciones de la referida Comisión. VII. COROLARIO En fin, el derecho administrativo mexicano requiere de una revisión profunda de su base constitucional y de muchas de sus leyes y reglamentos a efecto de mejorar su estructura (tiene 19 secretarías de Estado cuando debiera tener, a lo sumo12) y su funcionamiento para combatir con mejores resultados la corrupción. BASES POLITICAS Para poder hablar de las bases políticas de la acción administrativa es preciso hacer una breve referencia al Estado, sus orígenes y al significado de este término en la teoría contemporánea. En términos generales, la forma de Estado prevista en una Constitución establece el modo en que un Estado se estructura en su totalidad. En sentido estricto se refiere en cambio, a la manera en que se relacionan sus elementos constitutivos esto es, el pueblo, el territorio y el gobierno. Las diversas modalidades de Estado se fundan en los distintos grados de autonomía de las entidades que lo integran, así como en el modo en que las relaciones entre gobernantes y gobernados se regulan. Es por ello que se pueden identificar históricamente diferentes tipos, como por ejemplo el Estado absoluto, el Estado de policía, el Estado liberal, el Estado de Derecho Estado social o el Estado democrático.
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El Estado de Derecho es el modelo paradigmático contemporáneo en cual se evalúa la acción administrativa conforme a los principios de supremacía constitucional, distribución de funciones y legalidad. Las funciones del Estado se regulan en la Constitución teniendo como marco sus tres ejes estructura- les: el principio de división de poderes, los derechos fundamentales y el control de la constitucionalidad.1 En consecuencia, en un sistema jurídico organizado jerárquicamente la Constitución como norma suprema regula los parámetros validez de la acción estatal. Para cumplir con su función de organizar el ejercicio del poder y garantizar los derechos fundamentales se prevén límites al ejercicio del poder y se establece sistemas de control del mismo en el sistema jurídico. La división de poderes es un presupuesto funcional de los Estados contemporáneos y tiene su origen en la concepción de Montesquieu que advierte que para lograr un equilibrio y balance del ejercicio del poder es preciso dividirlo y repartirlo entre los órganos que realizan las funciones del Estado.3 En su versión actual se entiende como un proceso de distribución funcional que se realiza mediante el derecho y su ejercicio se controla por medios jurídicos que tienen por objeto impedir la invasión de esferas competenciales, la realización de actos de autoridad en ausencia de facultades o el exceso en su ejercicio. Para el control del ejercicio del poder, la distribución de funciones se complementa con los derechos fundamentales garantizados por el Estado porque su función no radica solamente en asegurar la esfera de la autonomía de las personas, sino también en limitar el ejercicio del poder. Con el objeto de hacer efectivos los límites al ejercicio del poder se prevén en el sistema jurídico órganos especializados para la solución de los conflictos que pueden surgir entre la autoridad y los particulares, así como aquellos que sirven para impedir que las normas que atentan contra el orden constitucional se apliquen.4 La relación entre la impartición de justicia y la administración pública depende de la organización del Estado, del diseño institucional que se prevea en la norma fundamental. El Estado es un fenómeno complejo que se conforma por elementos jurídicos y políticos que le dan sustento a la administración pública. A pesar de ello, para analizar las bases de la administración pública y la justicia administrativa no es necesario partir de una definición de Estado aunque la palabra cuente con múltiples significados, lo que complica la tarea científica, pues como bien señalaba Kelsen resulta más útil, sobre todo para el estudio de instituciones administrativas, partir de un concepto de Estado que permita explicar las relaciones entre el derecho y el poder. Principalmente porque en su teoría explicativa existe una identidad fundamental entre el derecho y el Estado. Esto se debe a que para el logro de sus fines la actividad del Estado debe estar organizada y planificada. Este proceso inicia mediante la