LAS CLÁUSULAS SOCIALES Y SU
INFLUENCIA EN LA ECONOMÍA
SOCIAL
MÁSTER EN RECURSOS HUMANOS Y EMPLEO
2012-2013
Alumno: Iñaki Campo Esnaola
Directora: Eider Larrazabal Astigarraga
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Cláusulas sociales y su influencia en la economía social, Apuntes de Economía del desarrollo
Tipo: Apuntes
2018/2019
1 / 33
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LAS CLÁUSULAS SOCIALES Y SU
INFLUENCIA EN LA ECONOMÍA
SOCIAL
MÁSTER EN RECURSOS HUMANOS Y EMPLEO
Alumno: Iñaki Campo Esnaola
Directora: Eider Larrazabal Astigarraga
INDICE
- Abreviaturas ………………………………………………………………………Pág.
- Resumen …………………………………………………………………………..Pág.
- Introducción ………………………………………………………………………Pág.
- Definición del problema o tema de estudio………………………………………..Pág.
- Metodología empleada …………………………………………………………….Pág.
- Definición e importancia de la Economía Social ……………………………..Pág.
- 1.1 Definición……………………………………………………………………...Pág.
- clásica ………………………………………………………………………….....Pág. 1.2 Ventajas de la Economía Social respecto al modelo de empresa capitalista
- 1.3 Sistema Promocional de las entidades de Economía Social………………….Pág.
- Cláusulas sociales en la contratación del sector público ……………………...Pág. 2. Un instrumento para fomentar la Economía Social: La introducción de
- 2.1 Concepto de Cláusula social…………………………………………………Pág.
- 2.2 Clasificación de Cláusulas sociales………………………………………….Pág.
- 2.3 Beneficios de la utilización de Cláusulas sociales……………………………Pág.
- Marco normativo y jurisprudencial de las Cláusulas sociales ……………..Pág.
- 3.1 Marco Normativo …………………………………………………………….Pág.
- 3.2 Marco Jurisprudencial………………………………………………………...Pág.
- contratación pública …………………………………………………………….Pág. 4. Análisis jurídico de la aplicación de las Cláusulas sociales en la
- 4.1 La determinación del objeto del contrato ……………………………………Pág.
- 4.2 Exigencia de capacidad técnica………………………………………………Pág.
- 4.3 Contratos Reservados ………………………………………………………..Pág.
- 4.4 Criterio de Preferencia………………………………………………………..Pág.
- 4.5 Criterio de valoración o adjudicación………………………………………...Pág.
- 4.6 Condiciones de ejecución ……………………………………………………Pág.
- El Caso de Emaus Bilbao SCIS ………………………………………………...Pág. 5. Ejemplos de introducción de Cláusulas sociales en los contratos públicos:
- Conclusiones ………………………………………………………………….. Pág.
- Bibliografía …………………………………………………………………… Pág.
RESUMEN:
Los distintos tipos de organizaciones que componen la Economía Social poseen principios característicos que los diferencian de las empresas capitalistas tradicionales. La aplicación de dichos criterios trae como consecuencia que este tipo de entidades puedan aportar un beneficio social a las comunidades en las que se ubican, que empresas de estructura tradicional no pueden aportar. Conscientes de esta realidad, los poderes públicos recogen en su normativa, diferentes tipos de medidas para impulsar la actividad de este tipo de organizaciones.
En el presente trabajo se analiza el papel que las Administraciones Públicas pueden desempeñar en el impulso a las citadas entidades, a través de la introducción en la contratación pública de cláusulas sociales que tomen en consideración el beneficio social que a estas entidades se les supone.
Para ello, en el presente trabajo se analizará a través del estudio de la normativa existente en contratación pública, si existe la posibilidad de incluir criterios sociales en la contratación. Además, se especificarán los requisitos que cualquier adjudicador deberá cumplir para introducir correctamente los mencionados criterios sociales, dependiendo de la fase de la licitación en la que se introduzcan.
El trabajo, incluye un apartado dedicado a analizar el papel que las cláusulas sociales han desempeñado en una entidad de Economía Social real: Emaus Bilbao SCIS.
El estudio finaliza con unas breves reflexiones que realiza el autor acerca de las principales conclusiones extraídas, durante el proceso creativo del trabajo.
INTRODUCCIÓN
En el actual escenario de crisis económica global en el que nos hallamos inmersos, son muchas las voces que reclaman la transición hacia un modelo económico basado en principios de solidaridad, en donde el objetivo del desarrollo social prime por encima de la búsqueda incesante del lucro por parte de capitales privados.
En este sentido, las entidades de la Economía Social pueden jugar un papel muy influyente en este proceso de transformación.
DEFINICIÓN DEL PROBLEMA O TEMA DE ESTUDIO
El presente trabajo tratará, de analizar si existe la posibilidad de incluir en la contratación pública cláusulas sociales que puedan beneficiar a las entidades de la Economía Social. Se argumentaran los motivos por los que en algunas situaciones esta posibilidad no pueda darse y explicando el método correcto a seguir en los supuestos de que esta posibilidad sea jurídicamente viable.
METODOLOGÍA EMPLEADA
En primer lugar, se aportará una definición de los conceptos de Economía Social y Cláusulas Sociales. Para ello se consultaron las distintas fuentes doctrinales acerca del tema, recogiendo las características clave que nos pudieran servir para describir dichos conceptos.
Seguidamente, procedimos a analizar la distinta normativa sobre contratación pública, tanto comunitaria como estatal, así como la jurisprudencia aplicable a este tema, con el fin de aclarar de la compatibilidad jurídica entre cláusulas sociales y Economía Social.
Para el análisis del caso práctico, se optó por solicitar la información necesaria a la entidad a investigar (Emaus Bilbao SCIS), analizando los pliegos administrativos que incluyeran cláusulas sociales en su contenido.
capitalistas clásicas, hemos optado por centrarnos en el estudio de las entidades agrupadas en el subsector de mercado.
Siguiendo con la definición de Economía Social anteriormente expuesta, las entidades que formarían parte del Subsector de Mercado, deberían de cumplir con los siguientes tres requisitos de forma obligada ( Chaves y Monzon, 2008):
- Se crean para satisfacer las necesidades de sus socios o miembros, habitualmente se da la doble condición de socio y usuario de la actividad.
- Son productoras de mercado, en el sentido de que operan en él vendiendo productos a precios económicamente significativos y de el que obtienen la mayoría de sus recursos.
- Pueden distribuir excedentes entre sus socios-usuarios, pero no en proporción al capital aportado por cada uno de ellos, sino de acuerdo a la actividad que cada uno realiza.
El grueso de este sector esta formado por las cooperativas y las mutualidades, pero también podemos incluir en este grupo a sociedades laborales, centros especiales de empleo y empresas de inserción. En cualquier caso, mas allá de la forma jurídica que adopte cada entidad, el nexo común entre todas ellas será la gestión democrática en los órganos de decisión (el principio de “una persona, un voto”) y el reparto de beneficios (Pérez de Mendiguren, 2009).
Por otro lado, desde el punto de vista jurídico, la norma referencial que aporta una definición de los organismos que conforman la Economía Social, es la Ley 5/2011, de 29 de Marzo de la Economía Social, que se creó con el objetivo de establecer un marco jurídico común a las entidades de Economía Social. Así pues, según el artículo 4 de la citada norma, se considerarán entidades de Economía Social aquellas que se rijan por los siguientes principios orientadores:
a) Primacía de las personas y del fin social sobre el capital, que se concreta en
gestión autónoma y transparente, democrática y participativa, que lleva a priorizar la toma de decisiones más en función de las personas y sus aportaciones de trabajo y servicios prestados a la entidad o en función del fin social, que en relación a sus aportaciones al capital social. b) Aplicación de los resultados obtenidos de la actividad económica principalmente en función del trabajo aportado y servicio o actividad realizada por las socias y socios o por sus miembros y, en su caso, al fin social objeto de la entidad. c) Promoción de la solidaridad interna y con la sociedad que favorezca el compromiso con el desarrollo local, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, la cohesión social, la inserción de personas en riesgo de exclusión social, la generación de empleo estable y de calidad, la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la sostenibilidad. d) Independencia respecto a los poderes públicos.
De esta forma, desde el punto de vista jurídico y en base a los principios previamente expuestos, el artículo 5.1 de la Ley 5/2011 considera como entidades de Economía Social las figuras jurídicas que se citan a continuación:
Las cooperativas Las mutualidades Las fundaciones y las asociaciones que lleven a cabo actividad económica Las sociedades laborales Las empresas de inserción Los centros especiales de empleo Las cofradías de pescadores Las sociedades agrarias de transformación Las entidades singulares creadas por normas específicas que se rijan por los principios establecidos en el artículo anterior.
1.2. Ventajas de la Economía Social respecto al modelo de empresa capitalista clásica:
trabajo en los que se realiza la labor productiva de la empresa. Por el contrario, los/as trabajadores/as-empresarios/as de las entidades de Economía Social son generalmente hombres y mujeres enraizados en su territorio y que a menudo militan para desarrollar su país y vivir en él. Así, contra la actual tendencia mundial a la internacionalización del capital y en consecuencia a la creación de un proletariado desterritorializado (que conlleva a la desintegración imperialista de las pequeñas nacionalidades, de las culturas diferenciadas y de las comunidades indígenas) la economía social plantea una contra tendencia de este proceso creando un desarrollo «controlado por la base» y enraizado en una territorialidad concreta ( Mendizabal, 2011), lo que trae como consecuencia que los beneficios obtenidos por su actividad laboral-empresarial sean invertidos en el mismo espacio geográfico, fomentando así el desarrollo local de la zona en la que trabajan.
- Participación: La participación directa y democrática de los socios-trabajadores en la toma de decisiones de la empresa es la característica inherente a cualquier entidad de Economía Social. Este rasgo diferenciador supone una ventaja para los trabajadores de la entidad debido a que permite que las decisiones que les afecten se decidan entre todos ellos a través de un proceso democrático y no por órganos directivos compuestos por un reducido grupo de ejecutivos que en ocasiones, ignoran el impacto social negativo que sus decisiones puedan conllevar para el desarrollo local de las zonas en las que se ubican.
- Internacionalización: Como acertadamente sostiene Antxon Mendizabal (2011): “Estamos asistiendo, con la actual globalización, a la generalización de los procesos de internacionalización empresarial. Estos no proceden exclusivamente de las antiguas empresas multinacionales, sino de cientos de miles de medianas y grandes empresas. Ello se refleja también en la aceleración de los procesos de deslocalizaciones productivas. Aquí, la utilización de diferentes “economías de escala” va pareja con la aparición de una nueva clase de empresa internacionalizada que funciona con criterios de “rentabilidad global”. La relación salario/productividad decide las nuevas ubicaciones empresariales y éstas son hoy utilizadas por el capital para desmantelar los derechos socio-laborales en los países industrializados.” Efectivamente, este modelo globalizador provoca la deslocalización de gran cantidad de empresas a países en donde los derechos laborales son más laxos que sus países de origen, hecho que
frecuentemente es usado por los empresarios para negociar las condiciones laborales de sus empleados a la baja.
- Capacidad de mantenimiento y creación de empleo: Históricamente, la medida más habitual que las empresas han adoptado para intentar paliar las situaciones económicamente adversas ha sido la del despido, hecho que se ha visto agravado por el efecto de la crisis económica y el posterior debilitamiento legislativo que los derechos laborales han experimentado como consecuencia del mismo. Ante este escenario, las entidades de Economía Social cuentan con un valor añadido por la capacidad que poseen de poder adoptar medidas que regulen el reparto de trabajo o trabajo/salario antes que optar por la vía de la destrucción de puestos de trabajo.
- Empresas de Inserción y Centros Especiales de Empleo: Aunque desde el punto de vista económico este tipo de entidades de Economía Social suelen tener una rentabilidad baja, es innegable que desde el punto de vista social la labor que realizan empleando a colectivos de personas de difícil empleabilidad es enorme. Estas ventajas se reflejan, por un lado, desde el punto de vista del trabajador, al que se le brinda la oportunidad de acceder al mercado laboral con las ventajas que ello supone (ingresos económicos, autoestima, inserción social…). Por otra parte, hay que destacar el retorno económico que estas empresas generan a la Administración Pública , así, en el caso de las Empresas de Inserción : Un estudio de FAEDEI confirma que el balance social (coste frente a beneficios) es positivo, cuantificándose en 15.550 euros por puesto de trabajo y año^2.
1.3. Sistema promocional de las entidades de Economía Social:
Tal y como hemos mencionado en el anterior apartado del trabajo, debido a sus principios característicos y los fines que persiguen con su labor, las entidades de Economía Social aportan un considerable beneficio social para el entorno donde se ubican. Esta influencia positiva no ha pasado desapercibida entre los poderes públicos, prueba de ello es el variado número de modos existentes para promover la actividad de este tipo de entidades ( Bakaikoa y Morandeira, 2012):
(^2) Estudio de FAEDEI, “Identificación y diagnostico integral de las empresas de inserción en España”, Editorial Popular, Madrid, 2003.
de valoración (puntuación) o como obligación (exigencia de ejecución)” ( Fundación Gaztelan, 2002).
El término de cláusula social hace referencia, en el ámbito de la contratación pública, a la utilización por las Administraciones públicas de criterios de naturaleza no económica, es decir, a la hora de seleccionar al contratista se tienen en cuenta criterios ajenos a las prestaciones de tipo económico para su ejecución. Siempre tendrán como último objetivo la persecución y consecución de un fin social (Larrazabal, 2011).
2.2. Clasificación de las Cláusulas Sociales:
Dependiendo del criterio que vayamos a utilizar las cláusulas sociales pueden clasificarse de distintas maneras, algunos de estos criterios podrían ser:
o Según la fase del contrato:
- Cláusulas que introducen requisitos sociales para acceder a la licitación pública.
- Cláusulas que otorgan una puntuación concreta en el baremo de una adjudicación del contrato.
- Cláusulas de desempate.
- Cláusulas que establecen condiciones sociales en la ejecución de un contrato.
o Por el contenido de las cláusulas sociales: Su contenido puede ser muy variado, dependiendo del beneficio social que pretenda obtenerse con la contratación. Así, podemos distinguir los siguientes tipos de cláusulas:
- Inserción laboral de colectivos desfavorecidos
- Discapacidad
- Calidad de empleo
- Igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres
- Accesibilidad universal para todas las personas
- Empresas de inserción y centros especiales de empleo
- Comercio justo
- Convenciones internacionales
- Economía solidaria
- Banca ética
2.3. Beneficios de la utilización de cláusulas sociales:
La contratación pública desempeña un papel de suma importancia en la economía. En la Unión Europea las administraciones públicas dedican mas de un billón de euros a adquirir bienes y servicios, lo que supone (según diferentes estudios) entre el 12% y el 15% del Producto Interior Bruto, aproximadamente 2000 euros por habitante y año (Lesmes, 2006).
Teniendo en cuenta esta realidad podríamos pensar que las Administraciones Públicas podrían utilizar su capacidad de influencia en el mercado sirviéndose de la contratación administrativa como instrumento para apoyar transversalmente sus políticas públicas.
Sin embargo, en la actualidad la contratación pública sigue basándose mayoritariamente en unos criterios técnicos y económicos, además de la aplicación de los principios de libre concurrencia y publicidad. No teniendo en cuenta otros principios más importantes de carácter ético, social y solidario. De la misma forma que carecería de sentido aplicar un Plan de Igualdad en una sola área de un ayuntamiento, igualmente, resulta llamativo, por ejemplo, otorgar una subvención a un Centro Especial de Empleo y luego dejar desaprovechar la oportunidad de incluir cláusulas sociales en los pliegos administrativos que pudiesen aportar una ventaja al mencionado centro en un proceso de contratación publica.
En este sentido, pasaremos a enumerar una serie de beneficios o aspectos positivos que comportan las cláusulas sociales para el interés público (Lesmes, 2010)
- Impacto: El importe económico que el conjunto de las Administraciones del Estado dedican a la contratación pública supone en el estado español al menos un 16% del Producto Interior Bruto. Por lo tanto, resulta del todo inexplicable que el mayor agente
administraciones que apuestan por elegir aquella oferta que proporcione beneficios adicionales de carácter social. La responsabilidad de administrar el presupuesto público de la forma más adecuada implica la búsqueda de la mejor opción, entendiendo por tal no sólo la mejor oferta económica sino aquella que proporciona beneficios adicionales. Sin duda será más eficiente la contratación de aquella empresa que además de ejecutar una obra, lo haga contratando, por ejemplo, a personas en situación o riesgo de exclusión
-Transformación: La inclusión de criterios sociales en los contratos públicos contribuye de modo significativo a la consecución de los objetivos estratégicos de las entidades públicas. Las cláusulas sociales poseen un potencial de cambio significativo, produciendo un efecto en cascada sobre los hábitos de consumo de las empresas y los ciudadanos.
-Referencia y ejemplaridad: La Administración pública debe convertirse en un modelo a la hora de demandar productos y servicios con criterios sociales, mostrando el camino y motivando a las empresas y a la ciudadanía para adoptar conductas socialmente responsables.
-Sinergias: Las cláusulas sociales no actúan de forma aislada sino al contrario, se trata de una herramienta complementaria con las políticas sociales que las Administraciones Públicas vienen desarrollando, mejorando por ejemplo la capacidad y eficacia de los servicios sociales y de empleo.
3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LAS CLAUSULAS SOCIALES
3.1. Marco Normativo:
Cualquier Administración Pública del estado español que quiera introducir cláusulas sociales en sus procesos de contratación administrativa deberá atenerse a la legislación comunitaria y estatal recogida en las siguientes normas:
- Normativa Comunitaria: La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre Coordinación de los Procedimientos de Adjudicación de los Contratos Públicos de Obras, Suministro y de Servicios, es la primera que aborda y regula de forma expresa las cláusulas sociales en la contratación pública.
Cabe mencionar que el 5 de Abril de 2012 se publico en el DOUE la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación pública. Los objetivos genéricos planteados por dicha Directiva serian:
o Implantar unos procedimientos más racionales y eficientes que incrementen la flexibilidad para los poderes adjudicadores, facilitando la participación de las PYMEs o Permitir a los poderes adjudicadores utilizar mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes, como la protección del medio ambiente, la eficiencia energética, la promoción de la innovación y la integración social.
Actualmente, el texto normativo sigue su curso y será aprobado con un periodo de transposición que finaliza el 30 de junio de 2014.
- Normativa Estatal: Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público. Tal y como se recoge en las Disposiciones Generales de la propia norma La disposición final trigésima segunda de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, autoriza al Gobierno para elaborar, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, un texto refundido en el que se integren, debidamente regularizados, aclarados y armonizados, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley, incluidas las relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos. Por lo tanto, posteriormente a su entrada en vigor, pasa a convertirse en la norma referencial en lo que respecta a contratos del sector público y también en lo referido al tema de las cláusulas sociales.
discriminación recogidos en las Disposiciones del Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios.
Podría afirmarse que lo más relevante de esta Sentencia es que posibilita las cláusulas sociales como criterio de selección y no como criterio de ejecución.
- Sentencia Concordia Bus (asunto C-513/99):
Lo fundamental de la Sentencia estriba en que se citan y reiteran los requisitos de Beentjes, añadiendo que los criterios sociales “deben estar también relacionados con el objeto del contrato”. (Lesmes, 2010)
- Sentencia EVN Wienstrom de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01):
Esta Sentencia versa sobre la ilegalidad de un criterio de adjudicación en un procedimiento abierto para un contrato de suministro de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables. El Tribunal de Justicia Europeo argumenta que este criterio no se opone a la normativa comunitaria en si misma siempre que esté relacionado con el objeto del contrato, no confiera a la entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencione expresamente en el pliego y respete todos los principios del Derecho comunitario (Lesmes,2010).
4- ANALISIS JURIDICO DE LA APLICACIÓN DE CLAUSULAS SOCIALES EN LA CONTRATACION PUBLICA
En los anteriores apartados del presente Trabajo hemos disertado acerca de la definición y las características de las entidades de la Economía Social y las cláusulas sociales de forma diferenciada. En cambio, el presente punto del proyecto tratará de aunar ambos conceptos, analizando si existe jurídicamente la posibilidad de beneficiar a las entidades de la Economía Social en el ámbito de la contratación publica a través de la formula de las cláusulas sociales. Para alcanzar dicho objetivo el procedimiento que se seguirá será el de contrastar el contenido legislativo y jurisprudencial existente en materia de cláusulas sociales, en cada una de las diferentes fases de la licitación pública valorando
la posibilidad de poder incluir criterios que pudieran ser favorables a las entidades de Economía Social.
4.1. La determinación del objeto del contrato:
Uno de los requisitos más importantes en la contratación administrativa y que resulta vital para la correcta aplicación de las cláusulas sociales consiste en la determinación del objeto del contrato. Así, el artículo 86 del Real Decreto 3/2011 establece que el objeto del contrato deberá ser determinado. Esta determinación del objeto del contrato no es un tema baladí ya que, tanto la Directiva 2004/18/CE como el RD 3/2011, como la jurisprudencia establecen que los criterios de adjudicación deberán ir unidos al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo.
Una de las cuestiones más litigiosas en este punto ha sido la relacionada con la posibilidad de incluir criterios sociales en el objeto del contrato. A este respecto, las Directivas y la jurisprudencia comunitaria han dejado claro que es jurídicamente posible que el objeto del contrato vaya unido a criterios sociales siempre y cuando se respeten los principios de no discriminación y libre circulación de bienes y servicios. De hecho, la normativa otorga libertad al adjudicador para establecer el modo en el que se ha de ejecutar el contrato ( por ejemplo, empleando a un determinado número de personas con discapacidad).
En resumen, la inclusión de criterios sociales en el objeto del contrato no solo es valido, sino que se convierte en un requisito imprescindible, en el caso de que más adelante se quieran incluir criterios de valoración o ejecución de carácter social en el contrato.
4.2. Exigencia de capacidad técnica:
En esta fase se valora la capacidad de las empresas, determinándose si pueden o no ser admitidas a la licitación, para lo que se exige una determinada solvencia técnica que debe ser acreditada. El pliego de condiciones debe incluir el listado de criterios que se utilizarán para admitir o excluir a los licitantes.