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Cartilla para el cuestionario No. 2 Registraduría
1.- los principios de la contratación pública en la contratación directa. Selección objetiva del contratista El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 dispone que: «Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo». Por su parte, el artículo 2 de la Ley 1150 del 2007 ordena que, en el procedimiento aplicable a cada una de las modalidades de selección de contratistas, «deberá observarse los principios de transparencia, economía, responsabilidad». Así pues, los principios que rigen la actividad contractual de las entidades estatales están orientados a preservar la objetividad en la selección del contratista, para garantizar el interés general y la realización de los fines del Estado. De igual forma, dichos principios buscan hacer eficaz la participación, en igualdad de condiciones, de quienes reúnan los requisitos que sean exigidos en los documentos del proceso de contratación. El principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas debe «edificarse sobre las bases de i) la igualdad y respeto a todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración»^1. Otro de los principios transversales a todos los procedimientos de selección es el de selección objetiva. Se trata del postulado que exige que la escogencia de la oferta ganadora se debe fundamentar en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no (^1) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de abril de 2015. Exp. 29.201. C.P. Olga Melida Valle de De La Hoz.
en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc. Si bien dentro de la historia de la contratación pública en Colombia se vislumbran antecedentes normativos que consagraban dicho principio^2 , en la actualidad la disposición legal que lo prevé de manera más clara y contundente es el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011 y por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018^3. Así mismo, la Ley 80 de 1993 se refiere a la selección objetiva en varios apartados, como: i) el primer inciso del artículo 21, que obliga a las entidades estatales a tener en cuenta la selección objetiva, al garantizar la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, ii) el artículo 24, numeral 5º, literal a), que exige se indiquen en los pliegos de condiciones «[…] los requisitos objetivos necesarios para participar en el (^2) Al respecto, conviene recordar el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que establecía: «La selección de contratistas será objetiva. »Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. »Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación». »El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. »En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización». (^3) Artículo 5o. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: […]
- <Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. […]
evalúen factores comparables, dándole un valor a cada uno que permita una adjudicación objetiva^4. Igualmente, ha señalado que la selección objetiva «fundamenta uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano, cual es el de mantener intacta la institucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos»^5. Ahora bien, para garantizar los principios de la contratación pública en la contratación directa, particularmente, la transparencia y la selección objetiva, cuyos elementos se asemejan, como explicaremos enseguida, se debe tener en cuenta el numeral 2.1 de este documento. En ese aparte de este concepto se explicó, que en la sentencia C-713 de 2009 se analizaron las normas de la Ley 1150 de 2007, y en dicha decisión judicial se estableció que la contratación directa es una excepción, de las que puede hacer el legislador, a los principios de libre competencia y libre concurrencia. Lo anterior puesto que no existe competencia, y por ello, no hay rivalidad entre los posibles proveedores del bien o servicio que requiere la entidad, teniendo en cuenta que al proceso solo concurre la persona que la entidad invita directamente. Esta persona es la única autorizada y por ende no hay libre concurrencia, porque así lo permiten las características de la modalidad de contratación directa analizadas, que dispuso el legislador. Sin embargo, la contratación directa no está exceptuada del cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, los cuales tienen como elemento común la objetividad en la selección del contratista. La evidencia son las definiciones expuestas en párrafos anteriores, ya que a pesar de que la entidad dirija la invitación a ofertar solamente a una persona, esto no significa que puede elegirla con base en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc. 2.1. El principio de planeación y los estudios previos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Aplicación a la contratación directa La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, los (^4) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Exp. 39.945. Consejera Ponente: María Adriana Marín: La selección de contratistas, para cumplir con el requisito de objetividad, debe caracterizarse: 1. Ausencia total de subjetividad; 2. Estar determinada por la comparación de distintos factores, establecidos con anterioridad por la Administración en el pliego de condiciones; 3. Estar determinada la forma como los factores de selección serán evaluados y el valor que corresponde a cada uno de ellos en el pliego de condiciones y 4. Estar determinada la adjudicación y celebración del negocio jurídico por un análisis, comparación y evaluación objetiva de las propuestas presentadas. (^5) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Exp. 37.834. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.
cuales deberán ser adecuados a su alcance y complejidad. Lo anterior con la finalidad de determinar la necesidad que pretende satisfacer la entidad estatal, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Así, una debida planeación debe conducir a una escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales, buscando siempre la correcta ejecución del contrato^6. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que demandan de las entidades estatales el deber de planeación en la etapa precontractual. Esto con la finalidad de que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en su consecución. En relación con el principio de economía, se tienen las siguientes reglas derivadas de su aplicación, lo cual está previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993: (^6) La Corte Constitucional, en Sentencia C-300 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretel Chabljub, consideró al respecto: «El principio de planeación hace referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos. »Este principio está entonces directamente relacionado con los de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia. De un lado, se relaciona con los principios de economía y eficacia (artículo 209 superior) y racionalidad de la intervención estatal (artículo 334 superior), pues los estudios previos no son solamente necesarios para la adecuada ejecución del contrato - en términos de calidad y tiempo, sino también para evitar mayores costos a la administración fruto de modificaciones sobrevinientes imputables a la entidad y que redunden en una obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato sin posibilidad de negociación de los precios. Ciertamente, los estudios previos determinan el retorno que pueden esperar los inversionistas, el cual, si no es obtenido por causas imputables al Estado en el marco del esquema de distribución de riesgos, puede llevar a condenas judiciales o a la necesidad de renegociaciones a favor del contratista. »De otro lado, se relaciona con el principio de libre concurrencia – manifestación de los principios constitucionales de libre competencia e igualdad, ya que permite que cualquier interesado con posibilidad de presentar una buena oferta según la información disponible, pueda participar en el respectivo proceso de selección; si la información fruto de la etapa precontractual es lejana a la realidad del negocio, posibles oferentes se abstendrán de presentar propuestas, en perjuicio de la libre competencia, y de la posibilidad de la entidad de acceder a ofertas más favorables. En este punto, vale la pena recordar que en los contratos de concesión, usualmente el concesionario acude a la financiación de terceros (por medio de créditos, venta de títulos, etc.), razón por la cual es indispensable contar con una imagen lo más cercana a la realidad de las dimensiones del negocio, con el fin de que los inversionistas lleven a cabo el respectivo análisis costo-beneficio y tomen decisiones sobre si participan o no en el proyecto. Sin esta información, las decisiones de financiación no podrán basarse en una previsión real de cómo obtener la mayor cantidad de servicios por el dinero invertido, elemento determinante de las decisiones de participación».
Para cumplir este objetivo es necesario el estudio del mercado y el análisis del sector económico y de los oferentes, actividad de planeación previa que sirve para identificar aspectos concretos del mercado. Lo que se identifique puede afectar el proceso de selección o las condiciones del negocio a realizar a través del proceso de contratación de bienes, obras o servicios. En este sentido, el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 dispone que «La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo […]». De acuerdo con la norma citada, la entidad debe realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación, sin que sea relevante la modalidad de selección. Hacer un análisis desde la perspectiva legal implica la revisión de la regulación vigente para el mercado dentro del que se encuentra el objeto del contrato. La perspectiva comercial se refiere a analizar quiénes pueden ofrecer el bien o servicio que se quiere contratar, cuáles son sus condiciones, y si tienen condiciones especiales que sean relevantes para determinar los requisitos habilitantes, entre otros. Desde una perspectiva financiera, el análisis conlleva revisar las características financieras que se presentan dentro del mercado del bien o servicio. Por ejemplo, el índice de endeudamiento que tienen las empresas o personas naturales que ofrecen dicho bien o servicio. Con la perspectiva organizacional se pretende que la entidad estatal entienda cómo están organizados internamente los posibles oferentes y de qué manera realizan sus negocios y operaciones. Para negociar y adelantar un proceso de selección de manera adecuada, es necesario conocer la estructura de los posibles contratistas, pues permite identificar la forma en la que suplirá los requerimientos de la entidad. El análisis del sector debe tener en cuenta el objeto del proceso de contratación, las condiciones del bien o servicio y las ventajas que representa para la Administración contratar el bien o servicio con el contratista. Por ello, el análisis del sector permite sustentar la decisión de realizar un proceso de contratación desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía. Dicho análisis facilita tanto el conocimiento del sector, desde una perspectiva multidisciplinaria, como de los proveedores disponibles en el mercado para satisfacer la necesidad de la entidad contratante. Así mismo, el análisis del sector implica un estudio de la oferta, lo que permitirá identificar qué proveedores existen en el mercado y cómo intervienen en la cadena de producción, comercialización y distribución de los bienes, obras o servicios. De igual forma, podrá estudiar la demanda para determinar las entidades
estatales y los particulares cómo adquieren esos bienes, obras o servicios para extraer las mejores prácticas e información para el proceso de contratación. Colombia Compra Eficiente dispone de una «Guía para la Elaboración de Estudios del Sector», instrumento que sirve de apoyo para entender el mercado del bien, obra o servicio que la entidad estatal pretende adquirir. Lo anterior con el fin de diseñar el proceso de contratación con la información necesaria para alcanzar los objetivos de eficacia, eficiencia, economía, promoción de la competencia y manejo del riesgo. En este instrumento se recomienda un análisis integral sobre varios aspectos del mercado
- económico, técnico, regulatorio, etc.–, lo cual permitirá que la entidad delimite con precisión qué bienes y servicios existen, cuáles son las condiciones de su comercialización, cómo es la oferta y la demanda y cuáles son los factores que inciden en el valor del contrato, tales como el análisis de precios, las cargas tributarias, la tasa de cambio, las garantías, los gastos de transporte, etc. Adicionalmente, si bien los estudios del sector son de gran relevancia en los procesos de contratación donde existe pluralidad de oferentes, nada obsta para que se elaboren allí donde no existiría competencia. Para estos efectos, la guía mencionada explica que «En la contratación directa, el análisis del sector debe tener en cuenta el objeto del Proceso de Contratación, particularmente las condiciones del contrato, como los plazos y formas de entrega y de pago. El análisis del sector debe permitir a la Entidad Estatal sustentar su decisión de hacer una contratación directa, la elección del proveedor y la forma en que se pacta el contrato desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía». De esta manera, la Entidad Estatal debe consignar en los Documentos del Proceso , bien sea en los estudios previos o en la información de soporte de los mismos, los aspectos de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015. De esta manera, en la contratación directa también deben existir unos estudios previos para fijar los criterios que justifican la escogencia del contratista. Dichos criterios tienen fundamento en el análisis del mercado, en el cual nada obsta para que la entidad identifique a varios proveedores en condiciones de cumplir el objeto del contrato. El Consejo de Estado se pronunció sobre la relación existente entre el estudio del sector y la estimación del valor del contrato, indicando que se deben tener en cuenta las diferentes variables del mercado como los costos de la cadena de producción. Pero, independientemente de esto, la entidad debe obtener el menor precio o uno razonable. En todo caso el valor debe estar justificado para que no corresponda a sobrecostos ni a precios artificialmente bajos, y que con ello la entidad pague un valor adecuado, que no sea mayor
Estatal puede designar un comité evaluador conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada y concurso de méritos. El comité evaluador debe realizar su labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones […]». Como puede observarse, los comités evaluadores son organismos asesores que se pueden constituir, para orientar a los representantes legales dentro de la actividad contractual, conformados por profesionales interdisciplinarios, para examinar las ofertas de manera objetiva y recomendar al ordenador del gasto el sentido de la decisión; sugerencia que se materializa en el informe de evaluación. Dicho informe no tiene un carácter vinculante^8 para el servidor público que goza de la competencia para expedir el acto administrativo que contiene la decisión correspondiente. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que la realización de la evaluación y la elaboración del informe correspondiente por parte de los comités, es una de las actividades desconcentradas a las que alude el parágrafo del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, que dispone que «[…] se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio»^9. En otras palabras, la existencia de un comité evaluador no significa que el representante legal quede despojado de la competencia para decidir, bien sea amparándose en las recomendaciones de aquel o apartándose de ellas, como se explicará a continuación. 2.1. Posibilidad de apartarse de la recomendación del comité evaluador Si, como se indicó, la competencia para expedir el acto administrativo de adjudicación es del representante legal de la entidad y la existencia del comité evaluador es un caso de desconcentración de funciones, significa que aquel puede apartarse de la recomendación efectuada por este, si tiene razones fundadas para considerar que la evaluación o la sugerencia de dicho organismo asesor no es adecuada. En efecto, el artículo 26, numeral 5º de la Ley 80 de 1993 establece que «La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será (^8) «El informe de evaluación realizado por el comité evaluador no es un acto administrativo […]. Se trata de un documento de trámite o preparatorio necesario para formar en definitiva la voluntad del Estado que tampoco es vinculante en cuanto no determina el resultado final, amén de no ser producido por la autoridad competente para efectuar la selección» (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 439). (^9) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de diciembre de 2007. Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Expediente: 1871.
del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma». Esta norma permite deducir entonces que, si la responsabilidad por la actividad contractual es del representante legal, quien no puede hacerla recaer en los comités asesores, no debe expedir el acto administrativo de adjudicación basado en una recomendación del comité evaluador, que no ostenta carácter vinculante, y que considere errónea, ya que en tal caso podría comprometer su responsabilidad como representante legal. Un fundamento normativo adicional para avalar la idea de que aquel se puede apartar del informe de evaluación construido por el comité asesor se encuentra en el artículo 2.2.1.1.2.2.3. del Decreto 1082 de 2015, que dispone que «En el evento en el cual la Entidad Estatal no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, debe justificar su decisión». Es decir, este enunciado reconoce que el representante legal puede no acoger la recomendación del comité de evaluador, pero debe explicar las razones por las cuales asume esta alternativa, ya que es la justificación que esgrima la que permitirá controlar la razonabilidad de la decisión. La motivación, como elemento de validez del acto administrativo, contenida en el artículo 42 de la Ley 1437 de 2011^10 , también está prevista para la actividad contractual en el artículo 24, numeral 7º de la Ley 80 de 1993, que expresa: «Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia». Tal fue el modo como lo entendió Colombia Compra Eficiente en concepto emitido en respuesta a la consulta 4201811000008926, en el que sostuvo: La normativa del Sistema de Compra Pública no contempla criterios específicos para que el ordenador del gasto pueda apartarse de la decisión del comité evaluador sobre los resultados de la evaluación de las ofertas de los proponentes. Sin embargo, el Decreto 1082 de 2015 señala que en el caso que la Entidad Estatal no acoja la recomendación realizada por el comité evaluador, esta debe justificar su decisión, la cual debe dar una razón plena del proceso lógico y jurídico y estar conforme con los principios que rigen las actuaciones de las autoridades administrativas. (^10) «Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. »La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos».
respuesta a las observaciones presentadas por los interesados en los procesos, en las etapas de observaciones al Proyecto de Pliego de Condiciones, Pliego de Condiciones Definitivo e Informes de Evaluación por parte de los proponentes en este último evento, en los tiempos establecidos en la solicitud de respuesta. • Solicitar al ordenador del gasto cuando sea necesario, se requiera a los proponentes la aclaración de las propuestas. Las aclaraciones deben solicitarse y analizar sus respuestas dentro del término de evaluación establecido en el cronograma del proceso. Nota: No podrán establecerse dentro de los informes de evaluación ítems pendientes de verificación por aporte de documentos de los proponentes.
- En caso de requerirse a un proponente por estimarse que el valor de una oferta resulta artificialmente bajo, analizar las explicaciones del mismo y recomendar el rechazo o la continuidad con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas, explicando sus razones.
- Recomendar al funcionario en quien se hubiere delegado la competencia para adelantar el proceso contractual, el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada.
- Dar estricto cumplimiento a los tiempos establecidos en el cronograma del proceso para las diferentes etapas del mismo.” 3. Supervisión de los contratos estatales De acuerdo con el principio de responsabilidad que rige la contratación estatal, las entidades públicas están obligadas a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger tanto los derechos de la propia entidad como los del contratista y terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato^11. (^11) Ley 80 de 1993: “Artículo 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio: “1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”.
La Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, obliga a las entidades vigilar la correcta ejecución del objeto contratado a través de las figuras de “supervisión” o de “interventoría”, con la finalidad de prevenir actos de corrupción que afecten la moralidad administrativa. En este sentido, el artículo 83 de la citada norma define la supervisión como el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que debe ejercer la entidad contratante sobre el cumplimiento del objeto del contrato, cuando no se requiera un conocimiento especializado^12. De conformidad con lo anterior, en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, radicado No. 25- 000 - 23 - 26 - 000 - 1996 - 13019 - 01(27.426), del 12 de diciembre de 2014, Consejero Ponente Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, expresó que la supervisión está dirigida a controlar y vigilar la correcta ejecución de las obligaciones contractuales. Antes de que se expidiera la Ley 80 de 1993, la supervisión y la interventoría eran considerados actividades similares, las cuales podían realizarse con contratistas o con funcionarios de la entidad, mientras que con la expedición de la Ley 1474 de 2011 la supervisión y la interventoría tienen un tratamiento diferenciado, que consiste en el nivel de conocimiento que requiere el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico del contrato. La interventoría se ejerce sobre un contrato cuando el objeto es de ciertas características que se requiere de un conocimiento especializado para observar el correcto cumplimiento, como por ejemplo el contrato de obra^13. Por su parte, la supervisión (^12) Ley 1474 de 2011, artículo 83: “La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos”. (^13) Ley 80 de 1993, artículo 32: “(…) 1. Contrato de Obra. “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad
Por su parte, el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007 establece que en ningún caso el jefe o representante legal quedaran exonerados de su deber de vigilar y controlar el contrato cuando hayan delegado total o parcialmente la competencia para celebrar contratos^15. En este orden de ideas, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 señala que quien debe ejercer la supervisión es la misma entidad contratante, quien podrá apoyarse con contratistas de prestación de servicios, sin que signifique que estos asuman la supervisión. En relación con lo anterior, en la sentencia citada, el Consejo de Estado definió la calidad del supervisor, la cual corresponde a los servidores públicos de la entidad contratante. Al respecto dispone: Actualmente, la cuestión se mantiene en similares condiciones, sólo que se considera supervisor al funcionario de la entidad pública que desarrolle la vigilancia de los contratos de esta última, sin perjuicio de que esa labor se pueda apoyar a través de contratos de prestación de servicios, pero no para asumir la supervisión, so pena de variar de una consultoría a otra tipología diferente y, por consiguiente, de eludir procesos de selección. Por su parte, se hablará de interventor cuando se trate de una vigilancia externa o contratada^16. En este sentido, el Departamento Administrativo de la Función Pública se pronunció en el concepto No. 97171 de 6 de mayo de 2016, expresando que la asignación de la función de supervisor puede recaer en cualquiera de los empleados que pertenecen a la entidad sin que importe el nivel jerárquico en que se encuentre, sin embargo, debe tenerse en cuenta la asignación de funciones y el conocimiento o experiencia relacionada con el contrato a supervisar^17. (^15) Ley 1150 de 2007: “(...) “En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”. (^16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, radicado No. 25- 000 - 23 - 26 - 000 - 1996 - 13019 - 01(27.426), del 12 de diciembre de 2014, Consejero Ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. (^17) Departamento Administrativo de la Función Pública, Concepto 97171 de
- Radicado No. 2016000097171: “Respecto al nivel jerárquico sobre el cual puede recaer, se ha indicado que la asignación de la supervisión de contratos puede ser ejercida por empleados que pertenezcan a cualquiera de los niveles de la entidad, en este orden de ideas, todos los empleados públicos pertenecientes a los niveles asistencial, técnico, profesional, asesor o directivo a que hace referencia el artículo 4º. del Decreto 770 de 2005, para empleos públicos pertenecientes a organismos y entidades del orden nacional, o a los niveles asistencial, técnico, profesional, asesor o directivo a que hace referencia el artículo 4º del Decreto 785 de 2005 para las entidades del orden territorial, podrán ejercer la supervisión de contratos, en aplicación de la asignación de funciones y siempre que se reúnan las condiciones para
En consecuencia, como la Ley 1474 de 2011, al definir la supervisión, no hace referencia a las calidades o formación de quien debe ejercer la función de supervisión, sino que únicamente señala que está a cargo de la entidad contratante, y debido a que la Ley 80, en el artículo 26, señala que la responsabilidad de controlar y vigilar el contrato es de los servidores públicos, se concluye que la normativa del sistema de compra pública no prevé disposiciones especiales que regulen la supervisión de los contratos de red de servicios externos ni la formación o condiciones de idoneidad de quienes ejercen dicha función en los contratos estatales. 3.2 Los Manuales de Contratación En los Manuales de Contratación se establecen algunas particulares disposiciones propias, como serían: “Prohibiciones”, entre las cuales dispone: “El supervisor o interventor del contrato no puede sin la correspondiente consulta y autorización del Ordenador del Gasto: - Autorizar modificaciones de las especificaciones o requisitos técnicos. - Autorizar modificaciones de las condiciones contractuales. - Autorizar prorrogas o mayores plazos. - Autorizar adiciones. - Autorizar suspensiones. - Autorizar mayores cantidades de objeto contractual”. “Obligaciones posteriores a la liquidación”, entre otros, establece: “Corresponderá a la supervisión o al área que genero la necesidad, velar por el cumplimiento de las obligaciones contractuales dentro de las vigencias de las garantías y/o el plazo para hacerlas efectivas. Hasta tanto no se cumplan estos plazos el seguimiento de las obligaciones posteriores a la liquidación no cesa, y se deberá allegar a la Oficina jurídica un informe final en el que se pueda constatar el cumplimiento efectivo para su respectivo cierre”. “Funciones generales de los supervisores y/o interventores”, entre las cuales se indica: “5. Ordenar la suspensión de los trabajos, obras o entregas que se estén ejecutando en forma indebida, hasta que el contratista realice los ajustes del caso para cumplir con las especificaciones adecuadas para su ejecución.” llevar a cabo la misma. En tal sentido se deberá tener en cuenta que el perfil profesional del funcionario designado se ajuste al objeto del contrato cuya supervisión se le asigna y se tendrá en cuenta además, que el funcionario cuente con la logística para desarrollar correctamente sus funciones”. Concepto disponible en el siguiente enlace: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=
estatales con competencia para celebrar contratos en los términos explicados en el
apartado anterior.
Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de
1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que
solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de
contratación allí previsto. En efecto, una entidad estatal de Ley 80 de 1993 bien puede
celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por
ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo, caso en el cual su
ejecución estará sometida a la Ley 80 de 1993, si la entidad sometida al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública actúa en calidad de contratante.
Un contrato o convenio interadministrativo no está determinado por la modalidad de
selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 establece que pueden
celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan
relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus
reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en la ley, deba adelantarse
un procedimiento con pluralidad de oferentes. Nótese que, en este caso, lo que cambia
es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.
Así las cosas, atendiendo a la literalidad de las normas enunciadas, no cabe una
interpretación diferente, pues, de acuerdo con lo anotado, esta clase de acuerdos de
voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos
esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas
de derecho público con competencia para celebrar contratos. Adicionalmente, el
Consejo de Estado ha indicado, frente al convenio interadministrativo y sus
características, que:
[…] se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes: (i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las
entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales^20.
En ese sentido, los convenios interadministrativos se caracterizan por los sujetos que
intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su
celebración, ya que comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías
contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y
aplican otras modalidades de selección.
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la
contratación directa como la modalidad de selección aplicable para la celebración de
los contratos interadministrativos. Es una modalidad de aplicación restrictiva, esto es,
solo procede por las causales señaladas taxativamente en el artículo 2.4 de la Ley 1150
de 2007, ya que es una excepción al principio de libre concurrencia y competencia que
aplica a los procedimientos de contratación, para que cualquier persona interesada en
satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta. En la contratación
directa no es necesario que la entidad reciba más de una oferta, la cual proviene de la
persona que la entidad señala directamente y la invita a ofertar el servicio que se
requiere.
En todo caso, las entidades deben escoger a sus contratistas a través de procesos en
los que participe una pluralidad de oferentes, prevaleciendo entre ellos, como regla
general, la licitación pública, y dependiendo de las características o especialidad del
bien o servicio o su cuantía, adelantarán un proceso en el que existan varias ofertas por
las modalidades de selección abreviada, concurso de méritos o mínima cuantía. Debe
aclararse que solo de manera excepcional escogerán al contratista a través de la
modalidad de selección de contratación directa^21.
(^20) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Radicación No. 66001- 23 - 31 - 000 - 1998 - 00261 - 01(17.860). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. (^21) Al respecto, el Consejo de Estado en Sentencia del 29 de agosto de 2007. Radicado No. 15.305. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, indicó frente a la modalidad de selección de contratación directa que: [...] No obstante, si bien la administración tiene la posibilidad de celebrar este tipo de contratos, sin acudir a licitación o concurso público, tal libertad no es absoluta, toda vez que en la selección del contratista se “deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial el deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993”. En efecto, en la contratación, ya sea de manera directa o a través de licitación o concurso públicos, la administración está obligada a respetar principios que rigen la contratación estatal y, especialmente, ciertos criterios de selección objetiva a la hora de escoger el contratista al que se le adjudicará el contrato. Respecto a la contratación directa, en interpretación de la norma precitada, la Sala observa que con anterioridad a la suscripción del contrato, es deber de la administración hacer un análisis previo a la suscripción del contrato, análisis en el cual se deberán examinar factores tales como experiencia, equipos, capacidad económica, precios, entre otros,
