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ABORTO TERAPEUTICO COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN
Tipo: Monografías, Ensayos
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Publicado en “Derecho Penal y Estado de Derecho. Libro homenaje al profesor Ramón C. Leguizamón”. Editorial Librería De la Paz. Octubre de 2005.
Sumario: Breve Introducción. I. ¿El artículo 86 inc. 1º del Código Penal Argentino es una causa de justificación o de exculpación?. II. La Doctrina Argentina y el Art. 86 inc. 1º. III. Consecuencias prácticas derivadas de su tratamiento como una causa de justificación. IV. Su diferenciación con el estado de necesidad justificante. V. Diferencias en el elemento subjetivo. El elemento Subjetivo del art. 86 inc. 1º C.P. Componentes subjetivos especiales distintos del dolo. El aspecto subjetivo en los tipos permisivos. Consecuencias prácticas de esta interpretación del elemento subjetivo. VI. Traslado de esta interpretación a diversos supuestos en el ámbito de la teoría del delito. VII. Conclusiones.
Introducción.
En este trabajo se trata de demostrar que el art. 86 inc. 1º del código Penal Argentino contiene un tipo de justificación que se diferencia de todos los demás, incluso del Estado de necesidad justificante. Luego se analizan cuáles serían las consecuencias prácticas que derivan de un tratamiento dogmático distinto entre estas causas de justificación. Creo necesario ampliar fundamentos y consecuencias que se derivan de esta idea, pero que excedería el marco impuesto para este trabajo.
I. ¿El artículo 86 inc. 1° del Código Penal argentino es una causa de justificación o de exculpación? El Código Penal Argentino declara en su art. 86, que "el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios" En primer lugar, corresponde considerar cual es la naturaleza de la no punibilidad de este caso previsto en nuestro Código Penal, denominado "aborto necesario o terapéutico", vale decir, si debe ser considerado una causa de atipicidad, de justificación de la conducta -y como tal excluyente de la antijuricidad- o como una causal de exculpación. Lo cierto es que el Código Penal en el art. 86 declara la "no punibilidad" de dicha conducta, lo que al igual que la fórmula genérica del art. 34 C.P., no nos aclara mucho al respecto. Como es sabido, el art. 34 ha generado no pocas discusiones en Doctrina, al comprender causales de
validez limitada, pues mientras que las clases de delitos descritas en los tipos representan una cierta estática, a través de las causas de justificación penetra la dinámica de los cambios sociales en la teoría del delito. Como forma de establecer una distinción, se recurre a un principio o a varios principios de justificación , es decir, principios "pre-legales" que determinan cuáles son las circunstancias que tienen carácter justificante. Se trata de principios "pre-legales" porque son necesarios para interpretar la ley y no sería posible, por lo tanto, deducirlos de ella. Estos principios han dado lugar a dos teorías: la teoría monista de la justificación y la teoría pluralista de la justificación. La primera intenta reconducir las causas de justificación a una idea rectora omnicomprensiva, y tiene que quedarse en un plano abstracto y sin contenido. Siguiendo este criterio se ha dicho que son causas de justificación las que responden a la idea de "más utilidad que daño social", o de "utilización de un medio adecuado para alcanzar un fin reconocido por el orden jurídico"; criterios que resultan en definitiva como excesivamente amplios para permitir una distinción entre las causas de justificación y las que no lo son. Por otro lado las teorías pluralistas reconducen la justificación a dos principios: el del "interés preponderante" y el de la "ausencia de interés". El segundo de estos principios hace referencia al consentimiento del ofendido. El primero procura encontrar el fundamento justificante del ejercicio de deberes especiales y de los llamados "derechos de necesidad". En estos casos se afirma que el orden jurídico da mayor importancia a un bien jurídico sobre otros y, por lo tanto, la lesión producida en esas circunstancias debe ser justificada. Por último hay una estructuración diferente de las causas de justificación, sostenido por autores como por ej. Roxin, que afirman que esa estructuración solo es posible mediante un enfoque pluralista; pero que éste no se puede realizar por la vía de una sistematización cerrada y definitiva en sus contenidos, sino sólo perfilando la antijuricidad material mediante la elaboración de los principios ordenadores sociales en los que se basa. Esos principios ordenadores se presentan en número y combinación diferentes en las diversas causas de justificación. Así por ej. la legítima defensa se puede explicar mediante el "principio de protección" y el "principio del prevalecimiento del Derecho": el agredido puede hacer todo lo necesario para protegerse; pero además, para afirmar la vigencia del Derecho en la sociedad, puede ejercer la legítima defensa incluso cuando no sería necesario para su protección (porque existiera la posibilidad de esquivar o pedir ayuda). El estado de necesidad defensivo combina el
"principio de protección" con el "principio de proporcionalidad": es lícito protegerse frente a peligros procedentes de cosas con todos los medios necesarios, pero sólo hasta el límite de la desproporción. En palabras de Bacigalupo^2 : lo que fundamenta la calidad de una circunstancia como causa de justificación es la decisión referente a que esa circunstancia debe tratarse de acuerdo con las reglas de justificación.
II. La doctrina argentina y el artículo 86 inc. 1° del C.P..
Lo cierto es que la mayor parte de nuestra Doctrina, considera el supuesto del art. 86 inc. 1º como una causa de justificación: Así, Soler^3 sostiene que "..es una cuestión delicada que tiene en el fondo su justificación en la necesidad; pero sólo en el fondo...". Asimismo, Terán^4 señala que "el aborto terapéutico constituye una hipótesis especifica de estado de necesidad...". De la misma manera Nuñez^5 lo considera un caso especial de necesidad. También en este sentido Carlos Creus^6. En la misma opinión aunque considerando al art. 86 inc. 1º como superfluo por tratarlo como un caso de necesidad justificante comprendido en el art. 34 inc. 3º, se encuentra Jiménez de Asúa. También Manuel de Rivacoba y Rivacoba en su obra “Las causas de justificación”, concluye que el aborto terapéutico es una modalidad especial del estado de necesidad. Zaffaroni^7 lo trata dentro del Estado de necesidad. Asimismo, Edgardo Donna^8 , lo considera una causa de justificación. A pesar de que existe acuerdo en que se trata de una causa de justificación, y más precisamente de un estado de necesidad, no se encuentran argumentos que fundamenten el porqué se lo considera un motivo que excluye la antijuricidad^9.
(^2) Enrique Bacigalupo. Manual de Derecho Penal. Parte General. Pág. 120. Ed. Temis Bogotá. (^3) Sebastián Soler. Derecho Penal Arg., tomo III, pag. 127. Ed. Tea. (^4) Derecho penal Ed. Astrea Tomo III. Pág. 214.- (^5) Ricardo Nuñez. Derecho Penal argentino Tomo I. Pág. 340. (^6) Carlos Creus. Derecho penal parte especial tomo I pág. 68. Edit. Astrea.. (^7) Eugenio R. Zaffaroni. Derecho Penal. Parte General. Pág. 612. Ed. Ediar. (^8) Edgardo Donna. Derecho Penal. Parte especial. T.1. Pág. 87. Ed. Rubinzal Culzoni. (^9) Ver por ejemplo. Edgardo Donna. Ob. Cit. Pág. 87
otra cuestión, me refiero al conflicto de Derechos constitucionales que surge en estos casos^13. No se puede negar que tanto la vida de la madre como la vida del feto tienen protección constitucional, lo que sucede es que en estos casos existe una colisión de esos derechos, y el orden jurídico si no puede armonizarlos, debe optar por uno de ellos. En otras palabras: es cierto que la vida del feto tiene protección constitucional, pero ello de por sí no implica que su afectación (mediante aborto) deba llevar a la intervención del Derecho Penal. Si el legislador optó por incluir esa conducta como delictiva, tampoco esto significa ya que no pueda haber otro bien jurídico tutelado penalmente con mayor rigor (vida humana desarrollada). En conclusión: las normas constitucionales que protegen la vida humana en formación, no pueden ser un obstáculo para sostener que el art. 86 inc 1° del C.P. es una causa de justificación. La solución sólo puede ser extraída de las normas del Código Penal. Ahora es necesario, como en toda causa de justificación, hacer referencia al principio de ponderación de intereses como criterio que fundamente la justificación del art. 86 inc.1º, es decir que hay que acudir a todas las directrices que se acomoden al supuesto concreto y ponderarlas en cuanto a su importancia para uno y otro interés. En este caso se trata de la vida del feto por un lado, y por el otro la vida o salud de la madre que está en peligro. En este entendimiento se podría decir que la vida de la madre constituye un "interés preponderante" con relación a la vida del feto, y esto podría surgir de un importante elemento para ponderar bienes jurídicos protegidos: los marcos penales. En efecto, la ponderación de los marcos penales de los artículos 7914 y 85^15 del Código Penal nos permiten pensar que el legislador valora más el derecho a la vida del ya nacido que el del aún no nacido. Aunque este no es un elemento único para valorar la "ponderación de intereses", no puede negarse que es uno de los elementos más importantes. De todas formas podría constituir una réplica en contra de este argumento, la circunstancia de que el art. 86 inc1º se refiere no solo a la vida de la madre (cuya valoración se hace en el art. 79 ), sino
(^13) En el ámbito del Derecho Penal encontramos otros supuestos de conflictos de Derechos constitucionales que se resuelven en el ámbito de las causas de justificación. Por ej: la colisión del honor con la libertad de expresión. (^14) El art. 79 del C.P. prevé una pena de 8 a 25 años de prisión o reclusión. (^15) El art. 85 inc. 2° del C.P. prevé una pena de 1 a 4 años de prisión o reclusión. Hacemos referencia sólo al inciso 2, porque es el caso en que se requiere el consentimiento de la madre, al igual que el art. 86, inc. 1.En el caso del art. 85 inc. 1° C.P. ( que prevé pena de 3 a 10 años) existe otro motivo para agravar la pena, y es que el aborto implica además afectar la autodeterminación de la madre.
también a su "salud" (que podría estar amparada en el Cód. Penal en los arts.89, 90, 91), de modo que parecería que otorga preponderancia también a la salud de la madre por sobre la vida del feto, sin embargo debe aclararse que la protección de la salud de la madre, está limitada a casos de “graves” amenazas. Esto significa, que no se podría justificar de ninguna manera un aborto por una eventual lesión leve de la madre. De este modo debe excluirse entonces el art. 89 del C.P. en esta discusión, con lo que éste argumento sigue teniendo validez: prevalece la vida (art. 79: 8 a 25 años de prisión o reclusión) y la salud de la madre (arts. 90 y 91 del C.P. : 1 a 6 años de prisión o reclusión, y 3 a 10 años de prisión o reclusión, respectivamente) por sobre la vida del feto. También desde un punto de vista humanitario podría decirse que para los familiares de la mujer embarazada, por ej. sus hijos, es de mayor interés la vida de la madre que la de un hermano por nacer. Sin embargo, creo que este argumento no podría ser suficiente para fundamentar el supuesto como una causa de justificación, por no tener suficiente sustento legal. El punto de partida de este trabajo se apoya en asegurar el trato del art. 86 ic. 1º como una causa de justificación.
III. Consecuencias prácticas derivadas de su tratamiento como causa de justificación.
La importancia de precisar si este supuesto del art. 86 inc. 1º C.P. debe considerarse una causa de justificación o no, trae aparejadas importantes consecuencias prácticas que derivan en una muy diferente solución a distintas situaciones que podrían presentarse para ser juzgadas con relación a estos supuestos. Básicamente las consecuencias prácticas -no siempre tenidas en cuenta por la Doctrina Nacional- podrían resumirse en los siguientes aspectos:. a) Aunque cabe la participación en el hecho no culpable del autor principal, no es posible cuando éste actúa justificadamente b) No procede la imposición de las medidas de seguridad post-delictuales en un hecho justificado, a diferencia de lo que sucede cuando concurre el injusto aunque falte la culpabilidad por el hecho c) La justificación puede excluir la responsabilidad civil derivada de delito, cosa que no ocurre cuando sólo falta la culpabilidad d)Mientras que no es preciso requerir un injusto culpable al agresor para que quepa frente a él legítima defensa, ésta no es posible contra un hecho justificado.
finalidad de evitar un peligro para la vida de la embarazada, además no había otra forma de evitarlo, pero se trata de un médico que padece de una grave perturbación de sus facultades mentales, por un estado maníaco-depresivo. Entonces si el art. 86 inc. 1º es un caso de conducta antijurídica, podría caber para el médico una medida de seguridad, en cambio si se considera el supuesto como una causal de justificación, la medida de seguridad podría no imponerse en el caso. c) También es importante resolver esta discusión, pues de ello puede depender en muchos casos la obligación de una reparación de carácter civil. Si el hecho es considerado antijurídico penalmente, la consecuencia obligada será que también corresponde una responsabilidad civil. Ahora, si el hecho se considera penalmente justificado, la consecuencia obligada no será la misma. Aunque cabe aclarar que no siempre la circunstancia de considerar una acción como justificada desde el punto de vista del Derecho Penal, significa ya que por esa conducta no se deba responder civilmente, pues son muy diferentes los fundamentos de responsabilidad que rigen en derecho penal y en derecho civil- en esta rama jurídica se admite, en muchos casos, una responsabilidad de carácter objetivo-. d) Por último corresponde tratar un aspecto muy importante relacionado con esta discusión: es que no se puede admitir una legítima defensa contra un acto justificado. Esto surge de los requisitos exigidos para configurarse este tipo permisivo: el primero de ellos (art.34 inc. 6 a)es que la legítima defensa debe estar dirigida contra una agresión ilegítima, y para hablar de una agresión de tal naturaleza, es preciso que se trate de una agresión antijurídica, esto es, contraria a derecho. Resulta entonces que no se admitirá una legítima defensa contra un acto que esté justificado - por haberse realizado en estado de necesidad justificante, legítima defensa, cumplimiento de un deber, etc.-. De manera que si consideramos el supuesto del art. 86 inc. 1º como un acto antijurídico, sí podría admitirse una legítima defensa contra ese hecho. Pero, si decimos que se trata de un supuesto de causa de justificación, esa conducta no será contraria a Derecho, no será antijurídica, y por lo tanto una acción dirigida a repeler ese acto, no podrá ser considerado legítima defensa, aunque se cumplan con los demás requisitos exigidos por el Código Penal para que se configure este tipo permisivo. Reflejado en un ejemplo : Un médico diplomado va a practicar un aborto a una mujer embarazada con su consentimiento, sin que exista la posibilidad por otro medio de salvar su vida que estaba en peligro, además el médico actuaba con el fin de salvar la vida de la madre. Pero en
este caso, el marido de la mujer encinta, que no estaba de acuerdo con el aborto, en el momento en que éste comenzaba a practicarse, ataca al médico, y le provoca lesiones de carácter graves, interrumpiendo la operación, pues sus amenazas no habían sido obstáculo para que el médico llevara adelante su trabajo. El marido argumenta después que había actuado en defensa de su hijo que estaba por nacer. Suponiendo ahora que se había cumplido el requisito de la necesidad racional del medio empleado por el marido, ¿actuó el marido en legítima defensa de un tercero (su hijo por nacer) art. 34 inc. 7º C.P. al golpear al médico y provocarle lesiones?. Es indudable que esta respuesta dependerá de cómo se interprete el art. 86 inc 1º: Si lo tomamos como un caso de conducta antijurídica -no hay causa de justificación aunque se excluya luego la culpabilidad, o la conducta no se considere punible- la acción del médico será una agresión ilegítima contra la vida de la persona por nacer, por lo tanto la conducta del padre podría ser una legítima defensa. Si lo consideramos -al art. 86 inc.1º- una causa de exclusión de la antijuricidad (causa de justificación), la conducta del médico que comenzaba a practicar el aborto no podría considerarse nunca una agresión ilegítima, por consiguiente la conducta del marido no encuadraría en una legítima defensa, pues no cabe legítima defensa contra una acción conforme a derecho. Todas estas razones esgrimidas son suficiente motivo para exigir un análisis serio con respecto a la naturaleza del art. 86 en su inc. 1º del Cód. Penal, es necesario aclarar desde un principio si se trata de una causa de justificación o de una causa de exculpación o de una excusa absolutoria. Ya he dado las razones por las cuales considero que se trata de una causa de justificación, y en este entendimiento se tratarán otros temas relacionados con esta permisión.
IV. S u diferenciación con el estado de necesidad justificante. Aún habiendo asegurado que se trata de una causa de justificación, corresponde compararla con los otros tipos permisivos, y especialmente con el Estado de Necesidad Justificante. En este sentido, autores como Jiménez de Asúa, por ejemplo, han considerado el art. 86 inc. 1º como un precepto superfluo, puesto que: "acreditado que el aborto terapéutico es un caso de necesidad justificada, entra dentro de la correcta fórmula del Código de 1922 art. 34 inc.3º". De la misma manera opinaban Ramos y Gómez. Vale decir que para estos autores no habría diferencia entre el supuesto que analizamos y el caso del art. 34 inc 3º C.P..
para ella sea practicarse un aborto. Este aborto es practicado por el mismo médico con la finalidad de salvar a la madre.
V. Diferencias en el elemento subjetivo. Corresponde ahora estudiar el elemento subjetivo de este tipo permisivo, esto es: qué debe conocer el sujeto para que podamos hablar de un caso de justificación; si basta sólo con que se presente el elemento subjetivo, o si además esas circunstancias deben existir realmente en el caso; si el sujeto debe tener alguna intención o voluntad especial de salvación, etc.. Estos son los interrogantes que deben aclararse al tratarse el elemento subjetivo requerido por el art. 86 inc. 1º. En primer lugar hay que recordar qué características debe tener el elemento subjetivo del tipo permisivo previsto en el art. 34 inc.3º: "Estado de Necesidad Justificante", para compararlo con el caso del aborto terapéutico y determinar si se trata del mismo elemento, o si en este caso, se exige "algo más" en el aspecto subjetivo del autor de esta conducta. En el tipo permisivo o tipo de justificación, cabe preguntarse si la justificación depende: a)sólo de la concurrencia de los elementos objetivos de una causa de justificación; b) de la concurrencia
(^18) Ricardo Nuñez. Derecho Penal argentino. T. I. Pág. 340.-
de los elementos objetivos de una causa de justificación y del conocimiento de ellos por parte del autor, o c) simplemente de la creencia del autor en la existencia de las circunstancias objetivas de una causa de justificación.. Para el punto de vista puramente subjetivo, la justificación depende exclusivamente de la suposición de la concurrencia de la situación objetiva, aunque ésta no se dé en verdad, siempre y cuando el autor haya verificado a conciencia la concurrencia de los elementos objetivos y no haya podido despejar su error. Esta posición esta vinculada a la idea que quita toda relevancia al resultado dentro del concepto del ilícito. Por otra parte el punto de vista puramente objetivo sostiene que la justificación dependerá exclusivamente de la existencia objetiva de una justificación, con total prescindencia de los elementos subjetivos, esto es, las intenciones y el conocimiento del sujeto acerca de la situación fáctica^19. Actualmente es dominante el punto de vista que exige tanto la concurrencia de los elementos objetivos, como así también los llamados elementos subjetivos de la justificación.
1. El elemento subjetivo del art. 86 inc. 1° del C.P.. Normalmente, el valor de acción que caracteriza a la exclusión del ilícito (que neutraliza el desvalor de acción) y que conforma el elemento subjetivo de la justificación, se satisface ya con el simple conocimiento o reconocimiento de que se dan los presupuestos de hecho que integran el tipo objetivo de ese precepto permisivo. Es decir que como regla no se requiere ninguna "voluntad especial de salvamento o justificación" o "buenos motivos en el salvamento". Es lo que sucede con el caso del art. 34 inc. 3º por ejemplo, en el que basta con que el sujeto que actúa "justificadamente" de manera objetiva, además simplemente conozca o reconozca que está salvando un interés preponderante en perjuicio de otro menos valioso, que además reconozca la inminencia del mal, que él no está obligado a soportar la situación, que él no ha provocado la situación de necesidad, etc., todas estas circunstancias objetivas deben ser reconocidas por el sujeto que actúa bajo estado de necesidad. Pero no es necesario que el sujeto haya obrado con la intención de salvar o motivado por un sentimiento especial de salvación o hacer el bien. Las
(^19) En este sentido: Carlos S. Nino, en Los Límites de la responsabilidad penal”. Actualmente también Eugenio R. Zaffaroni en su obra: Derecho Penal Parte General.
delitos tienen un tipo subjetivo que excede al tipo objetivo, pero que en su estructura estrictamente subjetiva, no se distingue en realidad del dolo. Son casos en que el legislador "anticipa" aquí, lisa y llanamente, el momento de la "consumación", aunque el objeto del bien jurídico no esté todavía materialmente perjudicado, o lo esté sólo en parte. Por eso estos delitos reciben el nombre de "delitos de intención o de propósito trascendente" Aún dentro de los casos de delitos de "intención interna trascendente" hay que distinguir dos casos, a saber: a) los llamados delitos mutilados de varios actos. b) los llamados delitos de resultado re-cortado o cortado; a)Delitos mutilados de varios actos : en estos casos la conducta típica es el medio para la realización de una segunda acción del autor (Ej: el homicidio para facilitar otro delito del art. 80 inc.7 C.P.) b) Delitos de resultado cortado o recortado : Son los casos en que el autor ya ha hecho todo lo que podía hacer, según su plan, para realizar el resultado. En estos casos no es necesario que se realice un segundo acto para que se pueda producir todo el perjuicio "real". En estos casos la ley nos dice que el disvalor de acción ya justifica todo el juicio de disvalor del ilícito, sin consideración a que se produzca el resultado final, que queda "recortado" del tipo. Es el caso del art. 149 bis del C.P. con el delito de amenazas, cuando exige que el autor haga uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas. Aquí el delito estará consumado aunque las amenazas utilizadas por el autor con esa finalidad, no alcancen a amedrentar o alarmar a las personas a quienes se dirigen. Otro ejemplo sería el delito de Coacción que exige el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
3. El aspecto subjetivo en los tipos permisivos. Generalmente basta el mero reconocimiento, por parte del autor, de los presupuestos de hecho que integran el tipo objetivo de un precepto permisivo para asegurar que se cumple con el aspecto subjetivo del tipo permisivo. Pero en algunos casos se exigirá algo más que eso. En algunos casos el tipo permisivo en particular puede requerir una intención trascendente, que vaya más allá de aquel simple reconocimiento de la situación permisiva. Un caso es el de las llamadas "causas de justificación incompletas de dos actos"^21 : Cuando el fin para el cual es admitida la lesión del bien jurídico, no puede ser alcanzado ya por medio del hecho como tal, sino recién por
(^21) Marcelo Sancinetti. Teoría del delito y disvalor de acción. Pág. 545. Ed. Hammurabi.
medio de acciones ulteriores. Ej: un agente de policía detiene a un sujeto que minutos antes había robado en un banco. Esta detención puede ser considerada como justificada solamente si el policía lo hace teniendo la intención en ese momento de ponerlo de inmediato a disposición del juez competente. Pero la detención no será justificada si lo detiene durante tres días en un calabozo y después lo deja ir, sin haber comunicado el hecho al juez. Ahora bien, de la misma manera que pueden existir casos de tipos prohibitivos de resultado recortado, pueden presentarse casos de tipos permisivos con las mismas características. Es decir casos en los que la parte objetiva de la norma de permisión sea cubierta totalmente y superada por el aspecto subjetivo. Casos en los que exista un excedente, o un "plus" en el aspecto subjetivo. Entiendo que el caso del art. 86 inc. 1º es un claro ejemplo de estas normas permisivas. Esta interpretación surge de la forma de redacción que presenta este artículo, que exige una intención o voluntad especial en el autor: "...si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre...". Esta forma de redacción es similar a la utilizada por el Código Penal cuando se refiere al delito de amenazas por ej. cuando exige que se hayan hecho "...para alarmar o amedrentar...", independientemente de que se produzca esa alarma o amedrentamiento. De la misma forma en el delito de coacción cuando se exige "...el propósito de obligar a otro a hacer”, etc...". Es decir que en estos casos lo que prevalece es la intención del médico de practicar el aborto con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre. El legislador ha decidido que el valor de acción completo que nace de su tendencia de salvamento, ya justifica todo el accionar, sin consideración a que exista "objetivamente" ese peligro para la vida o la salud de la madre. Esta forma de interpretar el 86 inc. 1º tendrá consecuencias prácticas muy diferentes a la interpretación tradicional, que lo trata de igual manera que al art. 34 inc. 3º (en cuanto al aspecto subjetivo). En primer lugar, el mismo elemento subjetivo de justificación debe ser aquí más exigente que el caso del art. 34 inc.3º, pues aquí es preciso que el médico tenga esa intención especial. Debe tratarse del propósito de practicar el aborto con la finalidad de salvar la salud o vida de la madre embarazada. No basta aquí con el mero reconocimiento de que está salvando, sino que además debe hacerlo con el fin de salvar.
una sola ecografía. En el caso debieron practicarse otras ecografías, y además distintos análisis. Suponiendo que el médico realmente haya estado convencido de la necesidad de hacer el aborto, y de que su intención en todo momento haya sido salvar a la madre que él creía en peligro, las soluciones de este caso serán diferentes según la interpretación que se haga del elemento subjetivo de esta causa de justificación. Problema aparte será determinar la solución, según cada una de las teorías del error. 4.1. Soluciones del caso interpretando el art. 86 inc. 1º como una causa de justificación igual a la del art. 34 inc. 3º, en lo que respecta al aspecto subjetivo: En un primer lugar deberíamos considerar cuál sería la solución para una posición que considere que esta es una causa de justificación igual a las demás vale decir, una posición que diga que en el caso se exige un tipo objetivo permisivo coincidente en todo con el tipo subjetivo permisivo, de manera que no exista ese "plus" o excedente subjetivo que aquí se sostiene. Esta posición exigiría que se den todos los elementos objetivos de la permisión (incluído en este aspecto, el peligro para la salud o vida de la madre, que aquí no existe) y en el plano de lo subjetivo (del tipo permisivo) exigiría solamente que el sujeto haya reconocido una situación de necesidad. En conclusión: el médico no estará justificado. 4.1.a. Una teoría del injusto puramente objetiva (teoría monista objetiva) tendrá que negar categóricamente que en este caso se pueda considerar esa conducta como justificada. Como esta teoría parte de la idea de la composición del injusto por elementos objetivos solamente, lo único que analizan en el caso es la presencia de los elementos objetivos de justificación. Como aquí se requiere el peligro de la vida o salud de la madre como un elemento objetivo, y ese peligro no existe, la consecuencia obligada será que el médico no está justificado, por más buenas que sean sus intenciones. La conducta es antijurídica. En definitiva, vale aclararlo, en este caso y para esta posición no se va a penar por delito doloso: llegado el momento de analizar la culpabilidad, dirán que como el dolo (dolus malus, en la culpabilidad) abarca no solamente el conocimiento de los hechos, sino también el conocimiento de que su conducta es antijurídica (conocimiento del derecho) en el caso, por no conocer el médico la antijuricidad de su acto, la consecuencia será la exclusión del dolo. Aunque, por tratarse de un error vencible, su conducta será punible como culposa o imprudente, si es que existe el tipo imprudente (En nuestro C.P. no existe).
Hay que remarcar que la importancia de tratar a esta conducta como justificada o no, no tiene que ver solamente con la pena que le corresponde al autor principal, sino que, como lo señalábamos anteriormente existen diferencias prácticas importantes: la responsabilidad de los partícipes, la responsabilidad civil, la posibilidad de aceptar contra esta conducta una legítima defensa, la posible imposición de medidas de seguridad, etc.. De manera que aunque no se acepte que exista prevista en el Código Penal para el caso una pena para la forma puramente culposa – sosteniendo como lo hace la mayoría, que el art. 87 no se considere como un puro "aborto culposo"-, las consecuencias prácticas de una u otra interpretación con respecto al elemento subjetivo, todavía serán relevantes.
4.1.b.Posición dualista del injusto: Siguiendo la posición que interpreta el art. 86 inc. 1º como un caso de justificación como cualquier otro- en el que no se exige elemento subjetivo "especial" o "plus"- veamos ahora como debería resolver este caso del ejemplo una teoría dualista del injusto, esto es, una posición que exija elementos objetivos y subjetivos en el injusto. Existen al respecto, diversas posibilidades, según sea la teoría que se adopte en materia de error. 4.1.b.1Teoría de la culpabilidad: al abandonar el concepto de dolus malus y diferenciarse claramente el dolo de la conciencia de la antijuricidad, cobra fuerza la diferenciación entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado en el tipo subjetivo, y el error de prohibición, asentado en la culpabilidad. El dolo ya ha podido ser constatado o excluido en el tipo subjetivo y deja de ser, por lo tanto, un problema de culpabilidad. La teoría de la culpabilidad se asienta sobre esa base, y entiende que un error de prohibición puede llevar únicamente a eximir de responsabilidad penal (error invencible) o a un delito doloso atenuado (error vencible), pero nunca a un delito imprudente. Son problemáticos en esta teoría los casos de error sobre las causas de justificación, aquí se produce una división entre sus seguidores. Teoría de la culpabilidad estricta : Partiendo de la base de diferenciar el error de tipo del error de prohibición, en el ámbito del error de prohibición indirecto (causas de justificación), brinda el mismo tratamiento al error sobre la existencia, sobre los límites y sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación. Para todos ellos se prevé la misma consecuencia jurídica. En el supuesto de error invencible no hay culpabilidad y por lo tanto no se aplica pena alguna. En el caso del error vencible ( como el caso del ejemplo), se sanciona por delito doloso atenuado. La
