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Textualisme et droit constitutionnel^127
Textualisme et droit constitutionnel
Dr Piotr Szwedo
Chaire de droit international public de l’Université Jagellonne
1. INTRODUCTION
L’application d’une constitution a des conséquences particulières. C’est un acte situé le plus haut dans la hiérarchie des sources de droit, donc les résultats de son interprétation ont la capacité de se répandre à tout système juridique d’un état. Encore, la constitution par sa nature supralégislative est un acte construit des normes générales, qui sont parfois ambiguës et prédisponibles à la multitude des interprétations.
La discussion sur l’interprétation de la constitution a un poids exceptionnel aux Etats-Unis. Ce fait est un résultat des plusieurs facteurs. La longévité de la Constitution américaine est un d’entre eux. Les problèmes contemporains sont résolus sur la base d’un acte qui a plus que deux cents ans. En autre, il est relativement court, composé des sept articles et vingt-sept amendements. Le caractère lapidaire de l’acte a des conséquences dans sa généralité. La place spéciale de l’interprétation de la Constitution américaine est accentuée par la spécificité de système de common law. Les décisions judiciaires, essentiellement les décisions de la Cour suprême des Etats-Unis, forment des véritables sources de droit qui doivent être prises en considération par la future jurisprudence. La spécificité de l’interprétation constitutionnelle est aussi le résultat de la position spéciale des juges de la Cour dans le système américain. Selon l’article III de la Constitution, ils exercent leurs taches « jusqu’ils en seront dignes » (during good Behaviour) ce qui signifie leur pratique inamovibilité. Les juges sont nommés par le président du pays, qui atteinte qu’ils partagent ses idées politiques. Les juges, qui ne sont que neuf, possèdent un pouvoir et une indépendance considérable. Alors, leur manière de compréhension de la Constitution joue un rôle fondamental pour le droit américain.
La discussion sur l’interprétation de la constitution se déroule aussi dans d’autres pays. Elle a sa spécificité en Autriche - un pays qui a une tradition constitutionnelle particulière, prouvée par l’établissement du premier tribunal constitutionnel du monde.
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Le débat sur l’interprétation consiste aussi d’autres sources de droit, notamment les traités internationaux. Les conclusions déduites de l’interprétation constitutionnelle ont la capacité de jouer un rôle important dans l’application de droit international.
2. LE TEXTUALISME DANS LA PHILOSOPHIE
Le « textualisme » n’est pas un terme réservé au domaine du droit. Il est plutôt approprié à la philosophie d’interprétation. Il est donc justifié de discuter sur le textualisme dans interprétation des écritures philosophiques et religieuses, surtout des textes « révélés ».
L’ambition de décrire une méthode d’interprétation qui serait par excellence scientifique est difficile à réconcilier avec des idées des certains philosophes du 20e^ siècle. Hans-Georg Gadamer, dans son fameux ouvrage Wahrheit und Methode (Vérité et méthode) constatait que les hommes étaient historiquement situés. A cause de cela leur manière de penser est déterminée par l’horizon de leur temps. Par conséquence, si l’auteur vivait dans un passé distant, il est impossible de reconstruire ce qu’il pensait lors qu’il écrivait son texte.^1
La signification originale de l’écriture est donc au delà de notre atteinte, car dans la compréhension d’un texte il y a toujours une application de texte dans le contexte contemporain de l’interpréteur. L’objectif d’interprétation n’est pas la reconstruction de la signification originale du texte mais plutôt l’accession à l’accord avec l’auteur sur le sujet^2.
Ces observations de Gadamer conduisent aux conclusions que les textes constituent des « unités vivantes ». Leur signification évolue dans le temps et le procès de découvrir leur sens est infini. Un texte n’a pas d’une signification définitivement déterminée. Dans le discours juridique une telle approche philosophique pourrait constituer une fondation pour la doctrine de la « Constitution vivante » (Living Constitution^3 , pt 4.2).
Ces concepts peuvent être mis en confrontation avec les idées de Ludwig Wittgenstein. Selon lui, dans le cas d’une discussion des deux interlocuteurs compétents, qui utilisent la même langue et qui sont capables d’exprimer ce qu’ils veulent, il n’y a pas besoin d’une interprétation. La signification des mots est déterminée par les règles de la langue et par le contexte. Dans cette approche l’interlocuteur voulait dire ce que les mots signifiaint, car il contrôlait
1 Herman Philipse, Antonin Scalia’s Textualism in philosophy, theology, and judicial interpr- etation of the Constitution, Ultrecht Law Review, n 3/2 (2007), p. 176 en analysant Hans-Georg Gadamer, Wahrheit und Methode, Tübingen, Mohr 1975, p. 283. 2 Hans-Georg Gadamer, Wahrheit und Methode, annotation 1, p. 276, 291. 3 Herman Philipse, Antonin Scalia’s Textualism, annotation 1, p. 178.
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départ de la signification textuelle de la Bible aurait insulté le Créateur^8.
Pareillement, comme sur le plan juridique, on peut discuter sur l’adéquation de la doctrine de la « Constitution vivante » (Living Constitution), il serait justifié de considérer « l’écriture vivante » dans la théologie. Le problème méthodologique de cette doctrine est la manque d’un principe claire de cette méthode. Sur le plan juridique le juge Scalia souligne que l’évolutionnisme n’y suffit pas, car il n’explique pas, quand et comment il faut prendre en considération le fait de l’évolution. Si l’on constate que le textualisme n’est pas suffisant pour l’interprétation des textes révélés, cela implique que la fuite de cette méthode nous laisse sans une méthodologie claire et précise.
4. LE TEXTUALISME ET LE DÉBAT AMÉRICAIN
Pour des raisons mentionnées ci-dessus la discussion sur l’interprétation constitutionnelle est particulièrement intensive dans les Etats-Unis. L’affaire Roe contre Wade^9 qui a ouvert le droit à l’interruption volontaire de grossesse ou les affaires Furman contre Géorgie^10 , Woodson contre Caroline du Nord, Roberts contre Louisiane, Jurek contre Texas, Profitt contre Floride et Gregg contre Géorgie^11 , qui ont déterminé les régulations de l’application de la peine de mort par les Etats fédéraux peuvent bien servir à évaluer l’importance du sujet dans le cadre du droit constitutionnel.
Les points ci-dessus essaient de démontrer une méthode particulière de l’interprétation de la Constitution américaine – le textualisme.
4.1. Textualisme et originalisme
La législature, comme chaque autre usager de la langue, peut se prononcer imprécisement – jusqu’à la moitié de 20e^ siècle les juges fédéraux ont assumé que les détailles sémantiques ne peuvent prévaloir sur le but ou l’esprit d’une
8 Herman Philipse, Antonin Scalia’s Textualism, annotation 1, p. 185, en citant Luter dans A.D. White, A History of the Warfare of Science with Theology in Christiendom, 1960, vol. 1, p. 25-26. 9 Jane Roe, et al. c. Henry Wade, District Attorney of Dallas County, United States Reports, n 451 (1981), p. 266. 10 William Henry Furman c. Géorgie, United States Reports, n 408 (1972), p. 238. 11 Troy Leon Gregg c. Géorgie; Charles William Proffitt c. Floride; Jerry Lane Jurek c. Texas; James Tyrone Woodson, et al. c. Caroline du Nord; Roberts, et al. c. Louisiane , United States Reports, n 428 (1976), p. 153.
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loi^12. Par conséquence la recherche dans l’interprétation était dirigée plutôt à ratio legis qu’à la reconstruction sémantique de la Constitution. Une telle démarche a trouvé son point cumulatif dans l’activité de la Cour suprême sous la présidence de Earl Warren (Warren Court, 1953-1969) caractérisée par une interprétation extensive des libertés personnelles et ausi sous la présidence de Warren E. Burger (Burger Court, 1969-1986) qui a pris certaines décisions « transformatrices ». C‘est pourquoi, dans les années 80, quelques auteurs ont noté que l’appui direct sur le texte a joué un rôle relativement modeste dans la jurisprudence constitutionnelle^13.
Une telle manière d’interprétation a privé le texte d’une légitimation majoritaire, en tant que texte législatif qualifié pour être voté par le Congrès. En plus, certaines décisions ont été évaluées comme basées sur les valeurs personnelles des juges. L’originalisme et le textualisme constituaient une contre-réaction à une telle jurisprudence de la Cour suprême^14.
Le textualisme fait partie d’une famille des idées dans la philosophie d’interprétation juridique, notamment de l’originalisme^15. Dans le contexte du droit constitutionnel américain l’originalisme est un ensemble d’idées selon lequel la Constitution a une signification stable et connaissable qui lui a été confiée dans le moment de sa rédaction et/ou ratification. L’originalisme existe en deux formes^16. Les résultats de leur application peuvent se différer. Selon la théorie d’intentionalisme classique (classical intentionalism) l’interprétation de la Constitution doit être en accord avec les présuppositions des premiers rédacteurs (intention originale, original intent) et/ou de ceux qui l’ont ratifiée (compréhension originale, original understanding). Le résultat d’interprétation peut donc être subjectivisé selon la volonté allégée des pères fondateurs et présuppose l’analyse des leurs écritures ou les procès-verbaux de la Convention de Philadelphie. La doute principale de cette théorie concerne la justification d’une intention unique dans le cas d’un groupe des rédacteurs vastement diversifié et
12 Affaires citées dans John F. Manning, Textualism and Legislative Intent, annotation 23, dans l’annotation 31 sur la p. 429: Watt c. Alaska, United States Reports, n 451 (1981), p. 266; Train c. Colo. Pub. Interests Research Group, Inc., United States Reports, n 426 (1976), p. 23-24; Gay c. Ruff, United States Reports, n 292 (1934), p. 38. 13 Richard H. Fallon, A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Interpretation, Har- vard Law Review, n 100 (1987), p. 1195, cité dans William Michael Treanor, Taking Text Too Seriously : Modern Textualism, Original Meaning, and the Case of Amar’s Bill of Rights, Mi- chigan Law Review, n 106 (2007), p. 495. 14 Jeffrey Rosen, Textualism and the Constitution: Introduction, George Washington Law Re- view, n 66 (1998), p. 1081, en mentionnant surtout l’affaire Roe c. Wade, annotation 9. 15 Par contre certains auteurs font une disctinction entre l’originalisme et textualisme, par exemple William Michael Treanor, Taking Text Too Seriously, annotation 13, p. 495, en indiquant quand même que les deux écoles sont proches une de l’autre. 16 Paul Brest, The Misconceived Quest for the Original Understanding, Boston University Law Review, n 60 (1980), p. 205-217, cité dans Caleb Nelson, What is Textualism?, Virginia Law Review, n 91 (2005), p. 347.
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préparatoire ou par l’initiateur (sponsor) ont été prises par les cours fédérales comme des indices de la signification de la loi^23. Une telle pratique est néanmoins critiquable, car elle permets au Congrès d’omettre une exigence constitutionnelle selon laquelle le pouvoir législatif doit s’exprimer par le texte même d’un acte^24.
Le scepticisme dans l’analyse de l’histoire législative est aussi justifié par la spécificité de la « production » de la loi. Dans cet processus complexe le but initiale peut être transformé, surtout si la régulation devient l’objet d’un compromis politique. Dans un tel cas la reconstruction de l’intention de la majorité comme une somme des intentions particulières peut être difficile, car elle ne correspond pas automatiquement à l’intention des initiateurs. Le Parlement n’a pas une volonté collective à partir des résultats de processus législatif. Le juge Scalia a proposé de se tourner plutôt vers une intention objectifiée qu’une personne raisonnable pourrait déduire du texte juridique^25. La signification initiale est toujours filtrée
- à chaque fois elle est modifiée par le processus législatif dans lequel différents éléments jouent un rôle: les travaux préparatoires dans les commissions, les influences des expertes, le débat pendant l’adoption par les deux chambres du parlement. Seulement le texte final survit cette procédure et pour un textualiste il est le seul facteur déterminant la volonté de l’auteur du texte juridique.
4.2. Textualisme comme une négation de la « constitution vi-
vante »
Une théorie qui est opposable à l’orginalisme et le textualisme est la doctrine de la « constitution vivante ». Ses partisans trouvent que la constitution est dynamique et est contraire à la présupposition que l’interprétateur doit être fidel à la signification du texte du temps de sa rédaction. Selon la doctrine de la « constitution vivante » elle est interdépendante avec la société qui l’a adoptée. En conséquence le « progrès social » doit être pris en considération dans le procès de l’interprétation : « la société change et évolue, le « constitutionnalisme vivant » exige que les controverses constitutionnelles soient tranchées dans la lumière de toute notre expérience et non seulement sur la base de cela qu’a été dit il y a cent ans »^26. La constitution vivante trouve ses partisans plutôt parmi les démocrates que les républicains. Al Gore est sa partisan déclaré^27.
23 Affaires citées dans John F. Manning, Textualism and Legislative Intent, Virginia Law Review, n 91 (2005), annotation 29 sur la p. 428: N. Haved Bd. of Educ. c. Bell, United States Reports, n 456 (1982), p. 526-527; J.W. Bateson Co. c. United States ex rel. Bd. of Tr. of the Nat’s Auto- matic Sprinkler Indus. Pension Fund, United States Reports, n 434 (1978), p. 591; Gay c. Ruff, United States Reports, n 292 (1934), p. 38. 24 Caleb Nelson, What is Textualism?, annotation 16, p. 64. 25 Voire annotation 19. 26 Adam Winkler, A Revolution Too Soon: Woman Suffragists and the “Living Constitution”, New York University Law Review, n 76 (2001), p. 1463, en citant juge Oliver Wendell Holmes Jr. 27 http://www.nationalreview.com/goldberg/goldberg200506290802.asp
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Les enthousiastes de l’interprétation dynamique considèrent qu’elle trouve sa justification dans la rédaction de la Constitution même qui est pleine des termes vagues lui permettant de garder sa flexibilité. Ils déduirent de cela que le caractère dynamique était voulu par les pères fondateurs. En tant que preuve on y cite souvent l’allégation d’Edmund Randoph, qui a participé dans la Convention Constitutionnelle. Selon lui la constitution mérite qu’elle contiene uniquement les principes essentiels d’un caractère permanent et inchangeable qui devrait être adaptés aux temps et événements de l’époque. Ils doivent être formulés par le biais d’une langue simple et précise et sur la base des constitutions des quelques états^28. Similairement, le juge John Marshall dans l’affaire McCulloch contre Maryland s’est exprimé que les règles de la Constitution sont intentées pour durer pendant des siècles et doivent être adaptées aux différentes crises des affaires humaines^29. Thomas Jefferson, lui aussi, a écrit qu’il n’a pas été en faveur des changements fréquents de la loi et de la constitution, mais plutôt « c’est la loi et les institutions qui devraient s’adapter au progrès de la raison humaine »^30. Au même temps il a averti, que la Constitution n’soit pas un objet de manipulation dans les mains des juges qui pourraient l’adapter et sculpter aux formes qui leur plaisent^31. Il a aussi appelé en faveur d’interprétation de la Constitution en accord avec les concepts des rédacteurs dont la compréhension des termes dans le texte peuvent être trouvés dans leurs explications^32.
Les arguments contraires à l’interprétation dynamique se réduisent au deux points. Premièrement, l’amendement de la constitution exige une procédure et ne peut être changé par les juges dont le devoir n’est que de l’appliquer. Changement de la constitution au delà des mécanismes prévus dans le système démocratique va au contraire du principe de division des pouvoirs, car elle entre dans la sphère de la législature et peut donc constituer un danger pour la stabilité de l’état de droit. Deuxièmement, la constitution vivante apporte un danger d’insérer des valeurs personnelles des juges dans le procès de l’application de droit. Le textualisme comme une méthode d’interprétation dans le droit américain était conçu comme une contre-réaction à ce type de jurisprudence (point 4.1).
4.3. La méthodologie de textualisme et sa critique
Le textualisme est associé surtout avec l’activité jurisprudentielle des juges Antonin Scalia et Clarence Thomas, mais l’élaboration de sa méthodologie
28 Records of the Federal Convention, The Founders Constitution, Preamble, http://press-pubs. uchicago.edu/founders/documents/preambles7.html 29 McCulloch c. Maryland, United States Reports, n 16 (1819), p 415. 30 Quotations on the Jefferson Memorial, http://www.monticello.org/reports/quotes/memorial. html. 31 Thomas Jefferson to Spencer Roane, The Founders Constitution, Article 1, Section 8, Clause 18, http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/a1_8_18s16.html. 32 Thomas Jefferson to Messrs. Eddy, Russel, Thurber, Wheaton, and Smith. Washington, March 27, 1801, http://yamaguchy.netfirms.com/7897401/jefferson/1801.html
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textualisme il est arrivé à la conclusion que le document avait était orienté plutôt vers les droits politiques et collectifs que les droits individuels. Les rédacteurs du document craignaient plutôt l’aptitude de gouvernement de nier le pouvoir de la majorité. Selon Amar dans l’année 1780 la liberté était comprise comme une liberté publique du gouvernement démocratique – plutôt la liberté majoritaire que la liberté contre la majorité.^41 Amar-même reconnaît que l’auteur de la Charte
- Madison pensait autrement mais il dépassait les gens de son époque^42.
Les opinions d’Amar étaient critiquées. William M. Treanor a demonstré que l’omission de l’histoire législative dans l’interprétation de la Charte conduit aux résultats faux : l’intratextualisme ne mène pas à la signification publique originale (original public meaning) (pt. 4.1). Le conflit entre deux voies d’interprétation peut être analysé sur l’exemple de l’amendement IX de la Constitution américaine : « L’énumération de certains droits dans la Constitution ne pourrait être interprétée comme déniant ou restreignant d’autres droits conservés par le peuple. » Amar a souligné que le droit principale de la Constitution signifiait le droit fondamentale du Peuple mentionné dans la Déclaration d’indépendance des Etats-Unis de l’année 1776, « de changer (…) d’abolir et d’établir un nouveau gouvernement »^43 – un principe fondamentale de la démocratie par sa nature collective et majoiritaire. Le même mot « peuple » se trouve dans la Préambule de la Constitution et dans les amendement IX et X^44. Il déduit de cela que les droits mentionnés sont analogiquement collectifs et politiques. Un autre résultat d’interprétation serait justifié si dans la place de « peuple » il y aurait les termes « personnes » ou « citoyens», comme dans l’amendement XIV qui y a été supplée plus tard dans l’année 1868 et ne fait pas partie de la Charte 45.
William M. Treanor dans sa critique a invoqué que la signification de « peuple » décrite par Amar était erronée. Il a analysé les projets alternatifs des amendements proposés par les différents états. Dans le projet de Virginie les « droits du peuple » (« Rights of the People ») comprennent « les droits naturels de l’homme à la jouissance de vie et à la protection de la propriété et à la poursuite du bonheur, les garanties dans la procédure criminelle et civile ». Pareillement, l’état New York dans sa proposition a nommé le droit à la liberté de conscience comme un « droit du peuple ». En plus, Treanor rappelle les écritures de Madison
- l’auteur de la Charte. Dans sa proposition, qui a servi comme base pour les futurs amendements, il a considéré la liberté d’expression y compris la liberté de la presse, et la liberté de conscience comme les droits du « peuple ». Clairement,
41 Akhil Reed Amar, The Bill of Rights, annotation 33, p. 82, 127, 133, 159. 42 Akhil Reed Amar, The Bill of Rights, annotation 33, p. 159, 160. 43 http://www.usc.edu/dept/education/CMMR/USPolicy/DeclarationFrench.pdf 44 Akhil Reed Amar, The Bill of Rights, annotation 33, p. 120. 45 Akhil Reed Amar, The Bill of Rights, annotation 33, p. 120, 121.
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ce sont les droits des individus et non du peuple collectivement compris^46.
Similairement, Treanor s’exprime critiquement sur l’analyse de juge Thomas et de professeur Amar de la notion « les Etats-Unis », qui est un nom pluriel. Doté d’un poids particulier, cette construction pourrait signifier que la Constitution des Etats-Unis suggère plutôt une construction confédérale (« collection des états ») qu’une nation. Une telle analyse est erronée et ignore les principes de la grammaire anglaise du XVIIIe^ siècle qui exigeaient que les substantives avec la terminaison « s » soient liés aux verbes en forme pluriel. Un phénomène pareille concernait le mot « news » qui était successivement supprimé dans la XIXe siècle. D’après Treanor construire une théorie politique à la base d’une pratique grammaticale serait une exagération.^47
5. EXEMPLE D’UNE APPROCHE EUROPÉENNE - LA
THÉORIE « PÉTRIFIÉE » DANS LE DROIT CONSTITU-
TIONNEL AUTRICHIEN^48
Même si la discussion sur l’interprétation de la Constitution a une importance spécifique aux Etats-Unis, elle est aussi présente dans d’autres pays. Une approche similaire à l’originalisme américain existe dans la pratique juridique appliquée par le Tribunal constitutionnel autrichien (Verfassungsgerichtshof). Cette méthode particulière concerne les normes de compétence stipulées dans les articles 10- 15 de la Loi constitutionnelle fédérale d’Autriche (Bundes-Verfassungsgesetz, B- VG)^49. Leur rôle est surtout de délimiter les compétences législatives entre le pouvoir fédéral et celui des landes. Les notions qui ne sont pas définies dans le texte juridique, sont interprétées « historiquement », selon leur signification dans le moment d’entrée en vigueur de la loi, cela veut dire dans la bonne moitié des cas – le 1er octobre 1925. Pour cette raison, la méthode est appelée « pétrifiée » (Versteinerungstheorie).
L’interprétation « pétrifiée » peut être décrite par un exemple suivant : pour
46 William Michael Treanor, Taking Text Too Seriously , annotation 13, p. 511-512 en citant Amendments Proposed by the Virginia Convention (June 27, 1788), et Madison Resolutions, N.Y. Daily Advertisers, June 8, 1789 dans Creating the Bill of Rights: The Documentary Re- cord from the First Federal Congress, Documentary Record from the First Congress, Helen E. Veit, Baltimore 1991, p. 12, 13, 17, 21, 22. 47 William Michael Treanor, Taking Text Too Seriously , annotation 13, 489 en citant Sterling Andrus Leonard, The Doctrine of Correctness in English Usage, 1700–1800, New York 1962, p. 221 et Oxford English Dictionary, Oxford 1989, p. 374. 48 L’auteur du présent article tient à exprimer sa gratitude au Prof. Paweł Sarnecki pour les re- marques sur ce point formulées pendant le colloque sur le droit constitutionnel qui a eu lieu à Cracovie, le 20 novembre 2008. 49 Bundesgesetzblatt, n 1/1930, version amendée et publiée dans Bundesverfassungsgesetz BGBl. I Nr. 2/2008.
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la recherche du point de vue principal (Haupttatbestand)^53. Par conséquence, la délimitation des domaines du pouvoir législatif est souvent l’œuvre d’un caractère casuistique de la jurisprudence du Tribunal constitutionnel autrichien.
Contrairement à l’originalisme classique américain (intentionalisme, pt. 4.1), le but de la théorie « pétrifiée » n’est pas la reconstruction de la volonté hypothétique de l’ancien législateur. La méthode se réduit à une approche intratextuelle mais située dans un moment très précis du passé. La marge du manœuvre de l’interprétateur du droit autrichien est diminuée. La reconstruction de la signification d’un terme oblige à l’analyse de la loi de l’époque mais ne prédestine pas à l’analyse des sources secondaires, comme les écritures des Fédéralistes. C’est pourquoi « Versteinerungstheorie » pourrait être appelée un « originalisme légale ».
6. L’INFLUENCE DU DÉBAT CONSTITUTIONNEL SUR
L’INTERPRÉTATION DES AUTRES SOURCES DE
DROIT
La discussion sur la conformité du textualisme comme une méthode d’interprétation du texte juridique concerne surtout la constitution mais n’est pas limitée à elle-même. Quant aux autres sources, la question si les « quatre coins du document » forment un espace suffisant pour arriver aux conclusions correctes dans le procès de l’application du droit, est aussi actuelle.
Un problème particulier touche les traités. La Convention de Vienne sur le droit des traités dispose qu’il faut commencer l’interprétation d’un traité par l’analyse de son texte (art. 31 al. 1). Certains états comme les Etats-Unis n’ont pas ratifié la Convention. Dans un tel cas l’approche à l’interprétation des sources du droit international, même si elle est limitée par les normes coutumières, devient plus souple.
La Cour suprême des Etats-Unis dans les affaires Etats-Unis contre Stuart^54 , Chan contre Korean Air Lines^55 et Olympic Airways contre Husain^56 a confirmé que l’interprétation d’un traité devrait être commencé par le texte, mais la méthode est différente car les traités ne sont pas les actes de la législation mais « les contrats », qui engagent les parties uniquement dans le cas d’un accord mutuel des parties contractantes^57. Le texte d’un contrat est une preuve d’un
53 Walter Berka, Lehrbuch Verfassungsrecht, annotation 53, p. 110. 54 United States c. Stuart, United States Reports, n 489 (1989), p 353. 55 Chan c. Korean Air Lines, United States Reports, n 490 (1989), p 122. 56 Olympic Airways c. Husain, United States Reports, n 540 (2004), p. 644. 57 Pour les commentaires voire: David J. Bedermann, Revivalist Canons and Treaty Interpretati- on, University of California Law Review, n 41 (1994), p. 979 ; Michael P. Van Alstine, Dynamic Treaty Interpretation¸ University of Pennsylvania Law Review, n 146 (1998), p. 724.
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accord, par contre le texte d’un acte législatif est un accord. Dans le cas d’un différent entre les parties d’un contrat l’interprétateur se pose la question : comment les parties contractantes mêmes auront-elles interprété son contenu? Par contre, dans l’interprétation d’un acte législatif selon la méthode textuelle sa tâche se limite à l’analyse objective de la loi dans la perspective d’une partie tierce neutre 58. Selon la Cour suprême, dans le cas d’un traité la poursuite de la volonté mutuelle des parties peut être recherchée dans les travaux préparatoires, les protocoles des débats de ratification ou dans la pratique exprimée par la directive : « le traité doit être interprété libéralement pour donner l’effet au but qui l’anime »^59. La responsabilité de la Cour est donc « d’interpréter le traité à la manière consistante avec les expectatives partagées par les parties contractantes »^60. Un tel point de vue était préféré par James Kent, juriste du XIXe^ siècle qui a écrit qu’il fallait appliquer les mêmes méthodes de l’interprétation des traités que dans l’interprétation des contrats privés^61. Son opinion était plusieurs fois citée dans les décisions judiciaires^62. Les avis similaires étaient exprimés par Wilson^63 et John Jay^64. Paradoxalement, une méthode alternative de l’interprétation est aussi justifiée par les arguments textuels : la section 7 de l’article I de la Constitution américaine qui règle le procès législatif ne mentionne pas les traités qui forment une source du droit indépendant.
La loi est souvent un résultat des compromis entre les députés, dont le produit final est un texte juridique. Le juge qui cherche un but supérieur de la loi risque une interprétation erronée qui ignorerait le compromis permettant son passage^65. Par contre, il faut savoir, que les traités, surtout multilatéraux de caractère universel, sont parfois des résultats des compromis encore plus difficils, que les lois mêmes. Pour permettre leur adoption les parties contractantes acceptent les formulations ambiguës en présupposant qu’elles seront précisées dans le procès de leur application. De cette perspective passage d’une loi et adoption d’un traité multilatéral sont des procédures similaires.
Les juges de la Cour suprême ne sont pas tous les partisans de l’interprétation
58 Curtis J. Mahoney, Treaties as Contracts: Textualism, Contract Theory, and the Interpretation of Treaties, The Yale Law Journal, n 116 (2007), p. 826-827. 59 Etats-Unis c. Stuart, annotation 54, p. 366-370, 368. 60 Jama c. Immigration & Customs Enforcement, United States Report, n 543 (2005), p. 341. 61 James Kent, Commentaries on American Law, 1971, p. 163 cité par Curtis J. Mahoney, Trea- ties as Contracts, annotation 58, p. 834. 62 Affaires citées par Curtis J. Mahoney, Treaties as Contracts, annotation 58, p. 835, annotation 53: Sullivan c. Kidd, United States Reports, n 254 (1921), p. 439; Tucker c. Alexandroff, United States Reports, n 1983 (1902), p. 437; Coplin c. United States, United States Court of Federal Claims Reporter, n 6 (1984), p. 126. 63 The Debates in the Several State Conventions on the Adoption of the Federal Constitution, publié par Jonathan Elliot et Burt Franklin, reprint 1987, cité par Curtis J. Mahoney, Treaties as Contracts, annotation 58, p. 835. 64 The Federalist No. 64 (John Jay), Clinton Rosster 1961, p. 394, cité par Curtis J. Mahoney, Treaties as Contracts, annotation 58, p. 836. 65 Curtis J. Mahoney, Treaties as Contracts, annotation 58, p. 839.
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le moment de sa ratification.
Les textualistes proposaient une interprétation qui ne sortait pas de sens littéraire du texte. Selon eux, les changements dans la Constitution ne pouvaient résulter que des amendements et non de l’activité judiciaire. Akhil Amar suggérait une lecture holistique de la Constitution selon laquelle les mêmes termes utilisés dans le texte devaient être compris chaque fois à la même manière. De l’autre coté, la place d’une règle dans le texte et son ordre avait son importance particulière. C’est pourquoi Amar appellait sa méthode « intra-textuelle ».
Evidemment le débat sur l’interprétation constitutionnelle se deroule aussi dans les autres pays. Une approche originaliste est représentée par le Tribunal constitutionnel autrichien qui exige une interprétation « pétrifiée », selon laquelle le sens des termes dans les normes de compétence doivent être compris historiquement, comme dans le moment de leur entrée en vigueur. Cette méthode ne concerne pas quand même qu’une partie des normes et joue surtout un rôle dans le balancement des compétences entre le pouvoir fédérale et celui des landes.
Les résultats de la discussion sur la Constitution américaine se répandent sur les autres domaines juridiques, comme le droit international. La Cour suprême, qui n’est pas liée par la Convention de Vienne sur le droit des traités, lance parfois des méthodes qui sont critiquables. Il ne faut pas quand même oublier, que le droit coutumier n’engage pas tous les états de manière égale.
La discussion américaine a ses formes analogues dans les autres pays, mais elles ne constituent pas de véritables batailles polarisées entre différents camps méthodologiques. Les juges et académiciens dans les pays de la tradition juridique continentale acceptent le plus souvent un besoin de la juxtaposition des différentes approches. Cependant, on ne peut pas exclure qu’avec le vieillissement des constitutions le débat à l’américaine s’éclatera aussi dans les autres systèmes juridiques.
